裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1188號刑事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一一八八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四四七號中華民國八十七年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六一三○號；移送本院併案審理案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第八七九五、一一四一０、一三七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十一年間因施用毒品，經本院判處有期徒刑三年確定；另於八十三年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月確定，合併執行，於八十五年六月七因假釋交付保護管束而出獄（假釋期間原至八十九年五月三日期滿，），竟仍不知悔改，於八十六年十月五日晚上，在其高雄縣○○鎮○○○路○段○○巷○○○弄○○號住處，以將毒品海洛因羼入香菸之菸絲內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十六年十月七日上午九時三十分許，經警在上開住處查獲。於審理中由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治中，經本院於八十七年十一月二十日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟甲○○復承前開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十八年一月初某日起至同年五月二十八日凌晨二時許，在其高雄縣○○鎮○○○路○段○○巷○○○弄○○號住處及高雄縣岡山鎮不詳地點，以將毒品海洛因羼入香菸之菸絲內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。而於八十八年一月二十一日、同年一月二十八日、同年二月五日、同年二月十一日經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿送驗，發現有嗎啡陽性反應而查獲；另於八十八年五月二十九日在高雄市○○區○○路○○○巷口為警查獲，扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹壹公克）。
二、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。於審理中由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據被告甲○○對右揭事實坦承不諱，且被告於警訊時經警所採取之尿液，送請高雄縣衛生局檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該局八十六年十月二十三日八六煙檢字第二八一八號暨八十八年五月三十一日八八煙檢字第一二七七號尿液檢驗成績書各一份附卷可憑稽。另被告甲○○於八十八年一月二十一日、同年一月二十八日、同年二月五日、同年二月十一日經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司（濫用藥物實驗室－高雄）八十八年二月一日編號KH11028/99、八十八年二月八日編號KH11294/99、八十八年二月十九日編號KH20210/99、八十八年二月二十五日編號KH20524/99濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可憑稽。另扣案被告所有供施用之第一級毒品海洛因壹包，經送法務部調查局鑑定結果，淨重零點壹壹公克，確屬海洛因無訛，有該局八十八年六月二十八日（八八）陸字第八八一六六五二六號鑑定通知書一紙在卷足稽。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，是以被告所施用之毒品應屬海洛因無訛。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定。
二、毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，被告最後行為時間在該條例施行之後，自應適用該新法，原判決依屬舊法之肅清煙毒條例第九條第一項論擬，自有未洽。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決適用舊法不當，為有理由，且原判決就檢察官移送本院併案審理部分，未及審酌，亦有未當，自應由本院將原判決撤銷改判。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪，被告先後持有第一級毒品，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被施用第一級毒品行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。惟被告經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，茲已執行期滿，有台灣高雄看守所附設勒戒處所八十七年七月二十四日高所正戒勒字第一三五三號函送之證明書、本院戒治執行指揮書、回證、臺灣屏東戒治所八十九年二月九日八九屏戒總字第００四九八號執行完畢一覽表等在卷可稽，應依法為免刑之判決。扣案之被告所有供施用之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹壹公克），係查獲之毒品，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至經警查扣之注射針筒三支，既非違禁物，亦不能證明係供被告施用毒品所用之物，爰不另為沒收之宣告，併予敘明。另檢察官移送本院併案審理部分，雖未據起訴，惟既與起訴部分有連續犯之關係，依審判不可分之原則，本院自應併予審理，亦併敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第十一條、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官魏式璧法官陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉博文中華民國八十九年四月二十七日
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