裁判字號：最高法院89年台上字第7744號刑事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七七四四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月七日第二審判決(八十七年度上訴字第三八四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一五一二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書事實、證據及理由之記載，認定上訴人甲○○有如第一審判決書事實欄所載以犯意圖營利，引誘、容留良家婦女與他人姦淫及意圖營利使人為猥褻行為為常業之犯行，因而維持第一審論處上訴人意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條於民國八十六年十二月十九日修正後，規定訊問被告應先告知下列事項：⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。⑶得選任辯護人。⑷得請求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正保障人權之目的。此項規定於總則編內，原審之審判自亦有其適用。原審於八十七年九月三十日上午九時五十分審判期日，於訊問上訴人時，並未踐行上開告知程序，其訴訟程序已難謂無瑕疵。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審採為判決基礎之重要證據即證人曾○○（姓名年籍詳卷）前科及違反社會秩序維護法等紀錄資料，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序於審判期日向上訴人提示或予以閱覽或宣讀或告以要旨，而逕採為認定上訴人犯罪重要論據之一，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、上訴人行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效。依該條第一項規定，意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者亦同。同條第二項規定，以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。有關上開犯罪之構成要件及法定刑之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十九日
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