臺灣高等法院臺南分院92年度上字第20號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第20號民事判決

裁判日期：民國94年02月25日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決92年度上字第20號上訴人丙○○訴訟代理人丁○○
乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 李國弘 律師複代理人 楊漢東 律師
楊瓊雅 律師 葉天祐 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國91年11月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第413號）提起上訴，並為訴之追加，本院於94年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾伍萬肆仟陸佰陸拾柒元，及自民國91年5月25日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔7/10，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾捌萬肆仟捌佰捌拾玖元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰陸拾伍萬肆仟陸佰陸拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘追加之訴部分假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人在原審主張：兩造合資購買之系爭農地（上訴人出資三分之一），約定由上訴人取得所有權應有部分三分之一，因上訴人未具自耕農身分，乃約定將其應有部分信託登記予被上訴人名下，詎被上訴人未經上訴人事先授權或同意，先持系爭土地向台灣土地銀行抵押借款、於系爭土地搭建農舍養鴨，又誘騙訴外人 陳蔡玉真 簽名蓋章，私將系爭土地移轉登記予 蔡陳玉真 ，隨又私自持向中日飼料油脂企業股份有限公司及 蔡許 朱杏 抵押借款，嗣因被上訴人未依約繳付本息，遭銀行查封拍賣，造成上訴人之損害，爰依民法第184條及216條之規定請求被上訴人賠償，於本院併追加依債務不履行（見本院卷第27頁）、民法第277條不完全給付損害賠償及給付不能（見本院卷第24頁、第68頁），暨民法第179條不當得利返還請求權之規定，請求被上訴人給付360萬元及遲延利息。上訴人於本院追加上開訴訟標的法律關係之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一。雖被上訴人不同意上訴人前揭訴之追加，然按諸前開法文及說明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於80年8月28日合資向訴外人 劉碧蕭 及張 再發 購買坐落嘉義縣○○鄉○○段後潭小段266、155之1地號二筆土地（下稱系爭土地），因上訴人出資三分之一，約定由上訴人取得所有權應有部分三分之一，因上訴人未具自耕農身分，乃約定將其應有部分信託登記予被上訴人名下，詎被上訴人意圖為自己不法之利益，未經上訴人事先授權或同意，先持系爭土地向台灣土地銀行抵押借款、於系爭土地搭建農舍養鴨，又誘騙訴外人蔡陳玉真簽名蓋章，私將系爭土地移轉登記予蔡陳玉真，隨又私自持向中日飼料油脂企業股份有限公司及 蔡許朱杏 抵押借款，嗣因被上訴人未依約繳付本息，經台灣土地銀行聲請本院裁定准予拍賣，且土地已移轉第三人名下，且不能回復，造成上訴人之損害，則被上訴人違背信託契約之任務，造成上訴人之損害，自應負侵權行為損害賠償責任；又被上訴人私自辦理抵押權設定登記，且過戶予不知情之訴外人蔡陳玉真，上訴人已喪失土地所有權，上訴人已合法終止信託關係，被上訴人因已無土地所有權且曾設定抵押權，而發生嗣後主觀不能不完全給付，上訴人自得依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，另被上訴人之行為亦有不當得利之情事，併依民法第179條之規定，請求被上訴人賠償上訴人之損害。又系爭土地之價格因高鐵經過，且被上訴人私下表示願賠償上訴人每分地120萬元，合計360萬元，足見上訴人之損害賠為360萬元，爰依上開法律關係，求為命被上訴人給付360萬元及法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人提起上訴並為訴訟標的法律關係之追加，於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人360萬元及自起訴
狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：其向土地銀行借款有知會上訴人，蔡陳玉真為上訴人之妻，因蔡陳玉真要參加農保，所以才將土地移轉給蔡陳玉真，其後設定抵押權業經上訴人及蔡陳玉真之同意，被上訴人並無侵權行為，債務不履行及不當得利之情事，，況執行程序並未拍賣系爭土地，上訴人並無損害可言，上訴人請求損害賠償即屬無據等語，資為抗辯。於本院聲明：
㈠、上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於80年8月間合資購買系爭土地，上訴人出資三分之一，被上訴人出資三分之二，約定由上訴人、被上訴人各取得所有權應有部分三分之一、三分之二，因上訴人未具自耕農身分，乃於80年8月27日將系爭土地之應有部分信託登記在被上訴人名下。
㈡、被上訴人於81年5月27日，將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權810萬元予台灣土地銀行，貸得款項700萬元。並於系爭土地上搭建農舍養鴨。
㈢、被上訴人於84年11月28日將系爭土地所有權全部移轉登記予訴外人即上訴人之妻蔡陳玉真。
㈢、被上訴人於87年7月1日以系爭土地設定第二順位抵押權600萬元予中日飼料油股份有限公司，抵押債務人為被上訴人，抵押人為蔡陳玉真。
㈣、被上訴人復於89年1月19日以系爭土地向訴外人蔡許朱杏抵押貸款，設定本金最高限額抵押權120萬元，而抵押人為蔡陳玉真，債務人則載為 陳金惠 、蔡陳玉真二人。
㈤、前述第一、二、三順位抵押權所貸得之款項均為被上訴人所花用。
㈥、系爭土地經台灣土地銀行聲請台灣嘉義地方法院於90年10月3日以90年度拍字第785號裁定准予拍賣，並於91年4月10日聲請原法院執行處拍賣（台灣嘉義地方法院91年度執字第3030號），嗣於91年8月27日聲請撤回。
系爭土地再經台灣土地銀行聲請台灣嘉義地方法院以93年執字第16086號強制執行，並於93年12月日28日為查封限制登記。
㈦、被上訴人因連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪，被處有期徒刑六月確定。
㈦、以上事實並有系爭土地之土地登記簿謄本（見原審卷第57－72頁）、土地登記謄本（見本院院卷第135－138頁），並經本院調閱台灣嘉義地方法院91年訴字第546號刑事卷核閱無訛，自屬真實。
五、至上訴人主張應賠償伊360萬元本息，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件應審酌者為被上訴人有無賠償義務？如有，應賠償若干？
(一)、按信託法於85年1月26日公布施行，兩造之信託關係成立
於信託法公布施行前之80年間，則所謂信託行為，在信託法尚未公布施行前，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制（最高法院66年台再字第42號判例參照）。又按「我民法並無關於信託行為之規定，亦無信託法之頒行，通常所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還信託人以前，不能謂該財產仍為信託人之所有，最高法院著有62年台上字第2996號判例足供參照（按此判例雖因我國已於85年1月26日制定信託法公布施行，而經最高法院於91年10月15日以91年度第13次民事庭會議決議不再援用，並於91年11月15日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（91）台資字第00720號公告之。但此不再援用，係於新法施行後不再適用，但於舊法時期成立之法律關係仍得繼續適用，本件信託關係既成立於信託法施行前，則此判例仍得繼續適用），準此，信託行為之受託人在法律上為所有人，其就受託財產所為之一切處分行為完全有效。在受託人未將受託財產移轉返還信託人以前，不能謂該財產為信託人所有，是縱令受託人處分受託財產違反信託之內部約定，亦非侵害信託人之所有權，尚無侵權行為可言，僅對信託人負契約責任而發生債務不履行問題，信託人得依債務不履行之法律關係請求受託人損害賠償之問題。
(二)、被上訴人雖抗辯其向土地銀行借款700萬元並設定第一順
位扺押權前，曾經過上訴人之同意，又係因上訴人稱欲為其妻蔡陳玉真辦理參加農民保險，乃要求伊將系爭農地所有權移轉至證人蔡陳玉真名下，伊方與蔡陳玉真辦理過戶事宜；另借款600萬元並設定第二順位抵押權，及借款120萬元並設定第三順位抵押權等情，伊曾告知蔡陳玉真云云。然查：
㈠、被上訴人於刑事偵查中供稱：「．．．我要去抵押借款（指土地銀行之部分）有經告訴人（即本件上訴人）之同意，．．．我要去借之前有去他家向他說，他有同意」、「當時只有我們二人在場」、「．．．因告訴人說為幫他太太蔡陳玉真辦農保，依規定須有一甲地，他只有五分，要求我將系爭土地轉至蔡陳玉真名下，好辦農保，我才與蔡陳玉真去辦過戶，蔡陳玉真均知情」、「設定第二、三順位抵押我沒有親自跟告訴人說，只向蔡陳玉真說，她有無轉告告訴人我則不清楚」等語（見發查卷第29頁正、背面；第30頁正、背面）。然按從事農業工作之農民申請參加農民健康保險，應具備下列各款資格條件：1、年滿十五歲以上者。2、每年實際從事農業工作時間合計達九十日以上者。3、無農業以外之專任職業者。4、具自耕農身分者，以本人、配偶、同戶直系血親、翁姑或媳婦所有農地（包括農、林、漁、牧用地）平均每人面積○‧一公頃以上或利用耕地以外固定農事設施（指室內場地及設備）平均每人面積○‧○五公頃以上，從事農業生產者，從事農業工作農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法第2條定有明文。是被上訴人所稱蔡陳玉真為參加農民保險所須取得之農地面積一甲地（見發查卷第29頁背面），即與上開規定有所不符；再參以證人蔡陳玉真自過戶後至91年5月間均未有參加農民保險之紀錄乙情，有嘉義縣太保市農會91年5月24日（91）太保字第0484號函乙紙在卷可稽（見發查卷第87頁），足證被上訴人上開抗辯實難憑採。
㈡、被上訴人復於原審刑事庭調查時供陳：「我要向臺灣土地銀行貸款前，我去我舅舅家跟我舅舅及我舅母（即蔡陳玉真）講，就我們三人講」、「系爭農地要過戶我與我舅母有去代書那邊，我舅舅不在，我舅母要辦農保，他這樣跟我講，是蔡陳玉真找我去辦的」、「我辦過戶有告訴舅舅，但我去載我舅母時，我舅舅不在，我講的時候也是跟我舅舅及舅母講」、「向中日飼料油脂股份有限公司及蔡許朱杏設定抵押權600萬元及120萬元有向舅舅說，我舅舅及我舅母在家．．．他們有答應」、「那時候土地銀行要辦過戶時，我有跟代書說債務人是我，第二件事（即指移轉登記予蔡陳玉真），我還載我舅母去領印鑑證明，第三件 徐秀珍 這件是我與舅舅、舅母都有去代書那邊辦的」、「我辦過戶或借款時有請我舅母轉達，因為我舅舅在跑花車，他同意，我才帶他去代書那邊」等語（見刑事一審卷第36至38頁91年12月11日訊問筆錄及第97頁92年3月31日審判筆錄）。又上訴人於刑事偵查中及一審審理時迭次供陳被上訴人辦理抵押設定借款、過戶事宜前均未告知，於本院亦主張被上訴人並未告知，其未同意被上訴人辦理等情，則被上訴人所辯其於辦理右揭抵押設定借款、過戶前均有徵得上訴人之同意乙情，是否與事實相符，已非無疑？且自被上訴人上開供述觀之，就其與上訴人談論關於土地銀行之抵押借款部分，究有何人在場（偵查中供稱僅伊及上訴人在場；惟在刑事一審調查時則供稱尚有蔡陳玉真在場）；關於系爭土地移轉登記予蔡陳玉真部分究係上訴人或係蔡陳玉真向被上訴人提及蔡陳玉真欲辦理農保乙事；及關於第二、第三順位抵押權設定借款事宜，究有無親自向上訴人提及抵押借款等情，其前後供述並不一致，益證其經上訴人事前同意之抗辯，尚難遽採。況被上訴人就系爭土地之抵押權設定借款及移轉登記等事項，於事前苟確得上訴人同意，衡情應就上開各重要事項，供述應全然一致互相吻合，乃竟違反常態，顯見上訴人主張被上訴人未經其同意即擅自以系爭農地辦理抵押設定借款、過戶乙情，要非無據；再參以辦理系爭土地移轉登記予蔡陳玉真及及向蔡許朱杏借款時，上訴人未在場乙情，業據證人徐秀珍、 呂淑里 於刑事一審調查時證述綦詳（見刑事一審卷第
39、44頁91年12月11日訊問筆錄），足見上訴人主張其確不知情乙事，尚非無據。另被上訴人被訴背信等罪，亦經台灣嘉義地方法院刑事庭認被上訴人未經上訴人之同意而為抵押權設定及移轉登記，而判處被上訴人罪刑確定在案，有本院調閱之台灣嘉義地方法院91年度訴字第546號刑事卷在案可參。況按系爭土地辦理抵押權設定及過戶經上訴人同意，為對被上訴人有利之事實，則依民事訴訟法第277條前段之規定，被上訴人亦應負舉證之責，然被上訴人就此有利之事實，亦未舉證證明，則其此部分之抗辯，亦非可取，而應認上訴人主張被上訴人未經其同意為系爭抵押之設定及過戶等情為可採信。
(三)、兩造間就系爭土地有信託關係，有如前述，則依首開說明
，被上訴人未經上訴人之同意，將系爭土地設定負擔，且為移轉行為，違反委託人即上訴人所授與權利之範圍，自有債務不履行之問題，應甚明確。又按債務不履行除不能給付及遲延給付，另有不完全給付，所謂不完全給付即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平原則。又按民法第227條明定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」又債務人之給付瑕疵，此項瑕庛如不能補正，應依民法第226條規定，賠償債權人所受之損害。查本件被上訴人違反其信託契約之約定，將系爭土地設定三順位之抵押權，借得高額款項，並將系爭土地移轉登記予蔡陳玉真，雖上訴人於原審陳稱：系爭土地持分三分之一被上訴人已移轉登記予上訴人之妻蔡陳玉真，此部分伊不追究，因移轉登記予上訴人或上訴人之妻都一樣云云。但被上訴人所給付之系爭土地既負有高額之抵押權，且該抵押權未予塗銷，上訴人所取得之權利即有瑕疵，且該瑕疵不能補正，上訴人可請求全部不履行之損害賠償（即填補賠償），至於被上訴人能否向蔡陳玉真請求移轉系爭土地，則係另一問題，非本院所得審究，併予敘明。
(四)、查系爭土地設定第一順位最高限額抵押權810萬元予台灣
土地銀行，貸得款項700萬元。設定第二順位抵押權600萬元予中日飼料油股份有限公司。設定本金最高限額抵押權120萬元予蔡許朱杏，有如前述，而系爭土地於81年向土地銀行借款時，該銀行查估全部價值為7,539,000元，有台灣土地銀行嘉義分行92年10月1日嘉逾字第0920001750號函所附之不動產擔保放款調查報告附卷可參(見本院卷第93、94頁)，現系爭土地送請嘉義縣市鑑定估價聯誼會鑑價之結果，價值7,964,000元，有不動產估價報告書在卷可稽（見本院卷第122頁）；而被上訴人自承現存之抵押債務即高達8,000,000元(見本院卷第133頁)，顯逾土地價值。再如前所述，上訴人得依不完全給付、給付不能之規定，請求被上訴人賠償全部不履行之損害賠償（即填補賠償），是上訴人得請求之損害賠償即係其全部土地之價值（即系爭土地所有權應有部分三分之一），即2,654,667元（元以下四捨五入）【7,964,000÷3=2,654,667】。
六、綜上所述，上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付2,654,667元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日(即91年5月25日）起，至清償日，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，上訴人依侵權行損害賠償及不當得之法律關係請，均為無理由，不應准許。又上訴人本於債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，既屬有據，則其於本於侵權行為損害賠償、不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償損害，即無審酌之必要，併予敘明。又上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，未及審酌債務不履行之法律關係為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，其中依侵權行為法律關係請求部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，上訴人於本院追加依債務不履行、不當得利之法律關係請求部分，經核為無理由，其此部分追加之訴及假執行之聲請均應予駁回。
七、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、追加之訴為一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年2月25日
民事第二庭審判長法官吳志誠
法官楊省三法官李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書。
中華民國94年3月1日
書記官林鈴香
K