裁判字號：最高法院95年台上字第768號民事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第七六八號
上訴人乙○○
400訴訟代理人 李國弘 律師被上訴人甲○○
234上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度上字第二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十年八月二十八日合資向訴外人 劉碧蕭 、 張再發 購買坐落嘉義縣○○鄉○○段後潭小段二六六、一五五之一號二筆土地，伊出資三分之一，約定由伊取得所有權應有部分三分之一，並將伊應有部分信託登記予上訴人，詎上訴人意圖為自己不法之利益，未經伊事先授權或同意，持系爭土地向台灣土地銀行抵押借款、於系爭土地搭建農舍養鴨，又持向中日飼料油脂企業股份有限公司（下稱中日飼料公司）及 蔡許朱杏 抵押借款，嗣因上訴人未依約繳付本息，經台灣土地銀行聲請法院裁定准予拍賣，上訴人違背信託契約之任務，造成伊損害，爰依債務不履行之法律關係請求上訴人賠償損害等情，求為命上訴人給付新台幣（下同）二百六十五萬四千六百六十七元及自九十一年五月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決（被上訴人之請求，超過上開金額部分，經原法院判決其敗訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：伊向土地銀行借款有知會被上訴人，伊設定抵押權經被上訴人及訴外人即被上訴人之妻 蔡陳玉真 之同意，況執行程序尚未拍定系爭土地，被上訴人並無損害可言，其請求損害賠償即屬無據等語，資為抗辯。
原審以：兩造於八十年八月間合資購買系爭土地，被上訴人出資三分之一，上訴人出資三分之二，約定由被上訴人、上訴人各取得所有權應有部分三分之一、三分之二，並將被上訴人就系爭土地三分之一應有部分信託登記上訴人名義。上訴人於八十一年五月二十七日，將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權八百十萬元予台灣土地銀行，貸得款項七百萬元。並於系爭土地上搭建農舍養鴨。於八十四年十一月二十八日將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人之妻蔡陳玉真。上訴人嗣於八十七年七月一日以系爭土地設定第二順位抵押權六百萬元予中日飼料公司，抵押債務人為上訴人，抵押義務人為蔡陳玉真。又於八十九年一月十九日以系爭土地向訴外人蔡許朱杏抵押貸款，設定本金最高限額抵押權一百二十萬元，抵押人為蔡陳玉真，債務人則載為 陳金惠 、蔡陳玉真二人。上開抵押權所貸得之款項均為上訴人所取用。系爭土地經台灣土地銀行聲請台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以九十年度拍字第七八五號裁定准予拍賣，並於九十一年四月十日聲請嘉義地院執行處拍賣，於九十一年八月二十七日聲請撤回，再經台灣土地銀行聲請嘉義地院以九十三年執字第一六０八六號強制執行，並於九十三年十二月二十八日為查封限制登記。上訴人因連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪，經刑事法院判處有期徒刑六月在案等情，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本為證，復經調閱嘉義地院九十一年度訴字第五四六號刑事卷核閱無訛。上訴人於刑事偵查中陳稱：「……我要去抵押借款（指土地銀行之部分）有經告訴人（即本件被上訴人）之同意，……我要去借之前有去他家向他說，他有同意」、「當時只有我們二人在場」、「……因告訴人說為幫他太太蔡陳玉真辦農保，依規定須有一甲地，他只有五分，要求我將系爭土地轉至蔡陳玉真名下，好辦農保，我才與蔡陳玉真去辦過戶，蔡陳玉真均知情」、「設定第
二、三順位抵押我沒有親自跟告訴人說，只向蔡陳玉真說，她有無轉告告訴人我則不清楚」等語，顯與從事農業工作之農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法第二條之規定有所不符；且蔡陳玉真自過戶後至九十一年五月間均未有參加農民保險之紀錄，有嘉義縣太保市農會九十一年五月二十四日太保字第０四八四號函可稽，足證上訴人抗辯，不足為採。上訴人就其所稱與被上訴人談論關於土地銀行之抵押借款部分，究有何人在場；及系爭土地移轉登記予蔡陳玉真部分究係被上訴人或係蔡陳玉真向上訴人提及蔡陳玉真欲辦理農保；暨第二、第三順位抵押權設定借款事宜，究有無親自向被上訴人提及抵押借款等情，前後供述不一，益證其抗辯經被上訴人事前同意，已難遽採；參以辦理系爭土地移轉登記予蔡陳玉真及向蔡許朱杏借款時，被上訴人未在場，亦據證人 徐秀珍 、 呂淑里 於刑事第一審法院調查時證述綦詳。另上訴人被訴背信等罪，亦經嘉義地院刑事庭認定上訴人未經被上訴人之同意，為抵押權設定及移轉登記，判處上訴人罪刑確定在案，有嘉義地院九十一年度訴字第五四六號刑事卷可參。應認被上訴人主張上訴人未經其同意為系爭抵押權之設定及過戶，為可採信。上訴人違反兩造信託契約之約定，將系爭土地設定抵押權，借得高額款項，上訴人所應給付之系爭土地，既負有高額之抵押權，且該抵押權未予塗銷，系爭土地之權利即有瑕疵。查系爭土地設定第一順位最高限額抵押權八百十萬元予台灣土地銀行，貸得款項七百萬元。設定第二順位抵押權六百萬元予中日飼料公司。設定本金最高限額抵押權一百二十萬元予蔡許朱杏，而系爭土地於八十一年向土地銀行借款時，該銀行查估全部價值為七百五十三萬九千元，有台灣土地銀行嘉義分行九十二年十月一日嘉逾字第０九二０００一七五０號函所附之不動產擔保放款調查報告足按，現系爭土地送請嘉義縣市鑑定估價聯誼會鑑價之結果，價值為七百九十六萬四千元，上訴人已自承現存之抵押債務高達八百萬元，顯逾土地價值。被上訴人自得依不完全給付、給付不能之規定，請求上訴人賠償債務不履行之損害賠償，被上訴人得請求之損害賠償即係系爭土地所有權應有部分三分之一之價值，即二百六十五萬四千六百六十七元（元以下四捨五入）。從而被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付二百六十五萬四千六百六十七元及自九十一年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應予准許。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人上開部分之敗訴判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。
按債務人之給付具有瑕疵，致減少或喪失該給付之價值或效用，即屬不完全給付，自應依債務不履行法則負損害賠償責任。本件上訴人所提出應為給付之系爭土地，其價值僅為七百九十六萬四千元，而上訴人未經被上訴人之同意，擅自為抵押權設定並為借款，迄至事實審言詞辯論終結前仍有八百萬元抵押債權負擔之瑕疵，上訴人仍未就該瑕疵為補正，為原審確定之事實，原審因認被上訴人得依民法第二百二十七條第二項之規定，請求上訴人賠償系爭土地三分之一應有部分之損害，難謂有何違背法令。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十八日
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