臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第699號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第699號刑事判決

裁判日期：民國91年07月23日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第六九九號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國九十一年五月六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第七二五一號及移送併辦案號：九十年度偵字第七九五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國（下同）八十二年八月二十四日以八十二年度上易字第五八０號判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定，仍不知警惕。明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自九十年五月初某日起，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號開設「 沅農 五術能量治療館」，並四處散發傳單招徠患者，而以取血針刺入患者皮下使之流血（即所謂「放血」），再利用酒精棉片止血，或開立處方，販賣每罐新臺幣三千元之青草粉（公訴意旨誤為青草膏）等方法，為 陳明乾 、 吳佩樺 、 謝文能 、 吳淑蘭 、 林冠宏 等不特定人診察、診斷、治療、處方、用藥，執行醫療業務。嗣於九十年十一月七日十時五十分許，為警持搜索票在上址執行搜索查獲，並扣得甲○○所有，供使用之藥械如附表編號九所示之物，及供犯罪所用或預備之用如附表編號一、二、三、八、十、十二所示之物。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦認於右揭時地開設前揭治療館，且未具醫師資格，而為患者放氣及販賣青草粉，然矢口否認有何違反醫師法犯行，辯稱：伊係民俗治療師，有義務幫助病人恢復健康，只是幫病人推拿而已，如果病人需要，伊就會做，不過那個叫做放氣，不是叫放血，只是放氣流一點點的血，根本不是醫療行為，亦沒有執行醫療業務云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人即患者陳明乾、吳佩樺、謝文能、吳淑蘭、林冠宏於警訊中證述曾前往該治療館求診，被告有販賣青草粉，並對吳佩樺、謝文能、林冠宏放血等語詳實（偵查卷第十二至十六頁），被告亦坦承「放血就是在拔罐後放氣，用取血針在身體刺一個小洞把氣放出來，會流一點血出來」「放氣（會）流一點點的血」等語（原審卷十三頁、本院卷九十一年七月九日審理筆錄），且有如附表編號一、二、三、八、九、十、十二之宣傳單及工具扣案可稽（偵查卷第五、六頁），依該宣傳單（原審卷十九至二一頁）顯示被告係以「能量治療法」為名義治病，再依該病歷記錄表（即沅農五術能量治療館資料卡，原審卷廿三至廿六頁）、酒精棉片、取血針、藥匙、青草粉，顯示被告有前述為患者診察、診斷、治療、處方、用藥之行為。
（二）按醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的一部或全部均屬之，此有行政院衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一０七八八０號函可參。而為兼顧民俗療法之現況，行政院衛生署另於八十二年十一月十九日以衛署醫字第八二○七五六五號公告，將未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，及未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，不列為醫療之行為。該署八十五年八月七日衛署醫字第八五０四一九五０號函更指出替人拔罐時放血或針炙，應屬醫師法第二十八條所規範之醫療行為，未具合法醫師資格者，應不得為之。準此以觀，被告上開行為，既係以治療疾病為目的，而為診察、診斷、治療、處方、用藥，所謂「放血」，又具有侵入性、危險性，均已逾越上述不列入醫療行為之範疇，足認被告有執行醫療業務之行為。
（三）被告另辯稱伊不知道法律的規定是這樣的云云。然按不得因不知法律而免除刑事責任，為刑法第十六條前段所明文規定。又無按其情節，得減輕其刑；或被告自信其行為為法律所許可而有正當理由之情事，尚難執為不罰之理由。
（四）綜右所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、次按所謂業務，係以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，上訴人即被告甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，雖未領有醫師執照，欠缺充任醫師之形式條件，但既以此為業，自屬從事業務之人。核其所為，係犯九十一年一月十六日修正公布前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。查醫師法第二十八條於九十一年一月十六日修正公布，同年月十八日生效，修正後該條已刪除第二項「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責」之規定，且該條之法定刑由一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，修正為六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，而主刑重輕之比較，依刑法第三十五條第二項規定，同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。新舊法比較結果，刑度以修正後之醫師法第二十八條之規定較長，自以舊法即修正前醫師法第二十八條第一項規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前醫師法處斷。被告上開犯行既係以執行醫療業務為其構成要件，而以反覆實行同種類一定目的之社會活動為其行為內容，當然包括連續多次之醫療行為在內，是其於右揭時地先後多次之醫療行為，僅應包括地單純構成一罪。檢察官移送併辦部分，其犯罪事實與前揭論罪科刑事實部分完全相同，核屬事實上同一之案件，本院自應一併加以裁判。
三、原審適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告曾因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院於八十二年八月二十四日以八十二年度上易字第五八０號判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（尚不構成累犯，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及前開案號判決書附卷可參，見原審卷第五、三一、三二頁），所犯對於患者身體健康之保障有所危害，並以此牟利，犯罪後之態度及其他一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資儆懲，並敘明扣案如附表所示之物，為被告甲○○所有，業據其供承在卷（原審卷第十三至十五頁、第四四頁），其中編號一、二、三、八、十、十二之物係供被告執行醫療業務犯罪所用或預備之用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；編號九之物乃被告用以刺入患者皮下取血之藥械，應依修正前醫師法第二十八條第一項前段宣告沒收。至附表編號四、五、七、十一之物，並無積極證據證明係供本案犯罪所用，自無從諭知沒收。又附表編號六之物雖係被告所製造（原審卷第四四頁），然經原審囑託鑑定結果，乃未經核准擅自製造之偽藥，有行政院衛生署中醫藥委員會九十一年二月二十一日衛中會藥字第九一０００九三七號函可參（原審卷第三八頁），此部分被告是否另涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，因未經檢察官起訴，且被告辯稱係為患者推拿之用（原審卷第五四頁），而推拿本非醫療行為，已如前述，此部分非本案起訴效力之所及，本院爰不予審酌，則編號六之扣案物品因非供本案犯罪所用，仍不得於本案諭知沒收，以符合從刑附屬於主刑之法理，附此敘明。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年七月二十四日附錄法條：
修正前醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。