裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院90年易字第1006號刑事判決
裁判日期：民國91年05月06日
裁判案由：違反醫師法
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十年度易字第一ОО六號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七二五一號）及移送併辦（九十年度偵字第七九五四號），本院判決如左：
主文甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號一、二、三、八、九、十、十二之物均沒收。
事實
一、甲○○曾因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國八十二年八月二十四日以八十二年度上易字第五八０號判決處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定，素行欠佳（尚不構成累犯），明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自九十年五月初某日起，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號開設「沅農五術能量治療館」，並四處散發傳單招徠患者，而以取血針刺入患者皮下使之流血（即所謂「放血」），再利用酒精棉片止血，或開立處方，販賣每罐新臺幣三千元之青草粉（公訴意旨誤為青草膏）等方法，為 陳明乾 、 吳佩樺 、 謝文能 、 吳淑蘭 、 林冠宏 等不特定人診察、診斷、治療、處方、用藥，執行醫療業務。嗣於九十年十一月七日上午十時五十分許，為警持搜索票在上址執行搜索查獲，並扣得其所有如附表所示之物。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦認於右揭時地開設前揭治療館，且未具醫師資格，而為患者放血及販賣青草粉，然矢口否認有何違反醫師法犯行，辯稱：伊係民俗治療師，有義務幫病人恢復健康，沒有執行醫療業務云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人即患者陳明乾、吳佩樺、謝文能、吳淑蘭、林冠宏於警訊中證述曾前往該治療館求診，被告有販賣青草粉，並對吳佩樺、謝文能、林冠宏放血等語詳盡（偵查卷第十二至十六頁），且有如附表所示之宣傳單可證被告以「能量治療法」為名義治病，及病歷記錄表（即沅農五術能量治療館資料卡）、酒精棉片、取血針、藥匙、青草粉可證被告有前述為患者診察、診斷、治療、處方、用藥之行為（偵查卷第五、六頁）。
（二）按醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的一部或全部均屬之，此有行政院衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一０七八八０號函可參。而為兼顧民俗療法之現況，行政院衛生署另於八十二年十一月十九日以衛署醫字第八二○七五六五號公告，將未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，及未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，不列為醫療之行為。準此以觀，被告上開行為，既係以治療疾病為目的，而為診察、診斷、治療、處方、用藥，其所謂「放血」，又具有侵入性、危險性，均已逾越上述不列入醫療行為之範疇，足認其有執行醫療業務之行為。是被告所辯，無非事後卸責之詞，事證明確，其犯行堪以認定。
二、查醫師法第二十八條於九十一年一月十六日修正公布，同年月十八日生效，修正後該條已刪除第二項「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責」之規定，且該條之法定刑由一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，修正為六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊法即修正前醫師法第二十八條第一項有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用舊法處斷。
三、按所謂業務，係以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，被告甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，其雖未領有醫師執照，欠缺充任醫師之形式條件，但既以此為業，自屬從事業務之人。核其所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。被告上開犯行既係以執行醫療業務為其構成要件，而以反覆實行同種類一定目的之社會活動為其行為內容，當然包括連續多次之醫療行為在內，是其於右揭時地先後多次之醫療行為，僅應包括地單純構成一罪。檢察官移送併辦部分，其犯罪事實與前揭論罪科刑部分完全相同，核屬事實上同一之案件，本院自應一併加以裁判。查被告曾因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院於八十二年八月二十四日以八十二年度上易字第五八０號判決處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（尚不構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及前開案號判決書附卷可參（本院卷第五、三一、三二頁），爰審酌其素行非佳，所犯對於患者身體健康之保障有所危害，並以此牟利，事後又未能坦白認錯，猶飾詞辯解，難認有具體悔過之表現及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、扣案如附表所示之物，為被告甲○○所有，業據其供承在卷（本院卷第十三至十五頁、第四四頁），其中編號一、二、三、八、十、十二之物係供被告執行醫療業務犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；編號九之物乃被告用以刺入患者皮下取血之藥械，應依修正前醫師法第二十八條第一項前段宣告沒收。至附表編號四、五、七、十一之物，並無積極證據證明係供本案犯罪所用，自無從諭知沒收。又附表編號六之物雖係被告所製造（本院卷第四四頁），經本院囑託鑑定結果，乃未經核准擅自製造之偽藥，有行政院衛生署中醫藥委員會九十一年二月二十一日衛中會藥字第九一０００九三七號函可參（本院卷第三八頁），被告應係另犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，惟此部分未經檢察官起訴，且被告辯稱係為患者推拿之用（本院卷第五三頁），而推拿本非醫療行為，已如前述，是被告所犯製造偽藥罪非本案起訴效力之所及，從而編號六之扣案物品既亦非供本案犯罪所用，仍不得於本案諭知沒收，以符合從刑附屬於主刑之法理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷到庭執行職務。
中華民國九十一年五月六日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
審判長法官許進國
法官林坤志法官廖政勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國九十一年五月六日
書記官陳湘蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。