裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1646號刑事判決
裁判日期：民國89年02月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一六四六號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡清河上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第七一О號中華民國八十八年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度營偵字第九三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，乙○○處有期徒刑壹年貳月，甲○○處有期徒刑壹年；均緩刑參年。
事實
一、乙○○係台南縣鹽水鎮月津國民小學（下稱月津國小）教師兼總務主任，負責該校營繕採購等業務，為公務員。甲○○則係 郭玫纖 （女，36、11、23生，檢察官另案偵辦）經營之「師苑文教用品社」(下稱 師苑社 ）之職員。民國八十五年四月間，台南縣政府核定補助該校辦理八十四學年度幼稚園設備採購，其金額為新台幣（下同）三十一萬元，乙○○於八十五年十二月二十七日辦理開標（先前於八十五年十一月二十九日辦理開標，因無人投標而廢標），乙○○明知參與投標之「師苑社」、「高頂企業社」(下稱高頂社）、「 永弘行 」三家商號均係郭玫纖所經營或其掌控，竟與郭玫纖及甲○○基於犯意之聯絡，先由郭玫纖命甲○○負責編列該採購案之內容及預算，由甲○○交給月津國小校長 陳鴻謨 轉交乙○○，乙○○再據以編列正式預算書辦理開標，郭玫纖則命甲○○逕以「師苑社」、「高頂社」、「永弘行」三家商號參與投標，其中「高頂社」之投標金額為三十萬一千六百六十元，「永弘行」之投標金額為三十二萬一千五百二十元，「師苑社」之投標金額為二十九萬六千零七十五元（另有一信教育用品社及慶兆科技有限公司參與投標，其中慶兆科技有限公司因押標金不足被取消資格；一信教育用品社因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄投標），乙○○、甲○○與郭玫纖均明知此僅具有三家以上廠商參與競標之形式，而無三家以上廠商參與競標之實質，竟由乙○○將此不實之事項，登載在其職務上所掌之「開標記錄表上」，宣布由「師苑社」以二十九萬六千零七十五元得標，足以生損害於政府採購制度之管理。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○承認伊係月津國小教師兼總務主任，於八十五年十一月二十九日辦理該校八十四學年度幼稚園設備採購，有「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」參與投標，而由「師苑社」以二十九萬六千零七十五元得標；上訴人即被告甲○○則承認經其雇主郭玫纖之指示，編列該採購案之內容及預算；惟二人均否認有何犯罪之故意。被告乙○○辯稱：伊不認識郭玫纖，未與郭玫纖、甲○○勾結，開標當日是校長主持會議，所有採購均經校長決定，開標也經合法程序，伊僅擔任記錄，驗收亦係校長指定二位幼教老師驗收通過等語。被告甲○○辯稱：伊只是老闆所雇請之職工，每天工作四小時，領薪一萬元，一切都依老闆指示辦理等語。
二、查被告乙○○於八十七年四月二十九日，在法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）應訊時已供稱：「郭玫纖以高頂企業社負責人之身份，到學校找校長陳鴻謨，校長即找我去，並告知我郭玫纖有意承攬該工程，過幾天，校長就拿採購預算書給我，並告訴我說該預算書係高頂社所製作，要求以該預算書做為採購項目」「甲○○是代表郭玫纖與本校接洽採購案」「所有施工與交貨均係由甲○○出面與學校簽約及負責交貨、領款等有關事項」「投標前因為甲○○問我有那幾家廠商領標，所以我就告訴他」。共犯郭玫纖於八十七年五月十八日，在調查站應訊時供稱：「我曾於八十五年間至月津國小拜訪校長陳鴻謨，探詢該校有無需要採購補充教品，陳校長表示該校計劃採購幼稚園設備，我隨即告訴伊我有一些幼稚園教材提供給該參考」「由於陳校長推稱伊不瞭解幼稚園設備採購內容，便叫來該校總務主任乙○○與我認識」等語。被告甲○○於八十七年四月二十九日，在調查站供稱：「我於八十五年七、八月間至八十六年二、三月間受僱於郭玫纖，仍在高頂社原辦公室上班，負責 郭女 所有之高頂社及師苑社日常業務」「月津國小之採購案，我是依郭玫纖所擁有之師苑社所承包，我僅是依其指示，辦理該採購案之投標，簽約，交貨、驗收及請款等工作」「郭玫纖告訴我，月津國小辦理幼稚園採購案，叫我編列該採購案之概算書，我編列了風琴、冷氣、錄音機等二十四種」，於八十七年十一月十日偵查中供稱：「採購預算書是老闆郭玫纖叫我寫的，預算書有寫過去，也有李總務來拿」「標單是代表『師苑社』寫的，是郭玫纖叫我寫的，金額按預算書，是郭玫纖叫我寫的」「乙○○有到過我公司，來幾次不記得，他來找郭玫纖，當時我不認識他」「師苑社與月津國小之合約書都是郭玫纖叫我寫的」等語。月津國小校長陳鴻謨於八十七年五月四日調查站應訊時亦陳稱：「我原先不認識郭玫纖，但郭玫纖於八十五年間到學校找我，並出示她的名片給我：：：郭玫纖表示可以幫忙製作採購預算書」等語。根據被告乙○○、甲○○及共犯郭玫纖暨陳鴻謨之上開供述，已足認被告乙○○辦理該採購案，原無任何概念，嗣經郭玫纖之遊說及被告甲○○之接洽，始依據被告甲○○提供之預算書照樣填寫辦理招標，並安排由郭玫纖參與經營之師苑社得標，此並有該開標記錄表及採購案卷可考。被告乙○○於原審審理中供稱：係「師苑社」之外務人員拿名片至月津國小找校長接洽業務 云云 ，並無可採。郭玫纖之子 莊曜禎 於八十七年十一月二十四日檢察官偵查中供稱：「永弘行在師苑社隔壁，是周文軒在經營，現在也沒有再營業； 高頂行 是 王惠三 在做，是由我外婆申請的，王惠三於八十三年間死了以後就沒有人在做」云云；永弘行登記之負責人周文軒於八十七年十二月三十一日偵查中供稱：「郭玫纖是我房東，我在該處經營永弘行，做了半年左右，都是籌備中，經半年我就誏給王惠三，後來王惠三死亡....：
參加投標月津國小幼稚園投標的事我不知道，我離開時將章交給王惠三」云云；高頂行登記之負責人 李淑姿 於八十八年一月十八日檢察官偵查中證稱：「月津國小幼稚園採購案投標是我借牌給郭玫纖，公司章一直收在郭玫纖那裏，她用我的章之後有告訴我」「我沒有去投標」等語。被告乙○○於八十七年四月二十九日調查站調查中供稱：「開標當天未得標之高頂社與永弘行之押標金，均係由郭玻纖帶永弘行及高頂社的印章當場領回」「開標前一天郭玫纖一個人代表高頂企業社、永弘行及師苑社將三家的樣品及型錄送至校長室」等語，亦均足以證明永弘行登記之負責人周文軒於八十三年之前即未執行業務，亦未參與本件投標，高頂行登記之負責人李淑姿係借牌予郭玫纖，供師苑社「陪標」所用。共犯郭玫纖於原審八十八年七月二十六日審理中供稱：「我從未看過乙○○及校長，今天是第一次」「我不是『永弘』『高頂』『師苑』用品社之負責人，『永弘』『高頂』是我以前的房客，『師苑』是我次子莊曜禎在負責」「追加預算書不是我編列的，我只打過電話給甲○○，要打電話問學校是否還有要添購的設備」云云，要係事後迴護及卸責之詞，尚無足採。按政府機關之採購採用競標制度，其用意乃在確保價格之低廉合理，避免公帑之浪費，被告乙○○與被告甲○○及郭玫纖勾結，辦理幼教用品之採購，未實質由廠商競標，卻在「開標記錄表上」記載由「師苑社」、「高頂社」、「永弘行」三家商號參與投標，自足以生損害於政府採購制度之管理。被告等所辯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、核被告等所為，係犯刑法第二百十三條之罪。被告甲○○雖非公務員，惟其與公務員之乙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。被告二人之間及與郭玫纖之間，有犯意聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。檢察官起訴雖未引用刑法第二百十三條之法條，惟起訴書犯罪事實項下已敘明：「先由郭玫纖、甲○○負責編列該幼稚園設備採購案之內容及預算，交由乙○○」「於開標當天除郭玫纖以上開三家行號參與投標外，尚有一信教育用品社及慶兆科技有限公司參與投標，其中慶兆公司因押標金不足被取消資格，一信社則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄開標，致郭玫纖所經營師苑社順利以二十九萬六千零七十五元得標」。此部分顯係起訴效力所及，自得予以審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告等圖利之犯行尚屬不能證明（理由詳如後述），原審遽依公務員圖利罪論處即有未合，被告等上訴意旨猶執前詞否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○受畢師專教育，以教師兼辦總務，育有二男四女（見調查筆錄），被告甲○○係退休公務員，育有一男一女（見調查筆錄），其等犯罪尚查無利得及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆矯正。再查被告二人前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可查，被告乙○○自四十七年起擔任國小教師迄今已四十二年（見卷附教師成績考核通知書及台南縣政府獎狀），被告甲○○年已七十六，因受雇於人而犯罪，其二人經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。
四、公訴意旨並以：乙○○辦理前開採購案，與甲○○及郭玫纖共同基於圖取私人不法利益之共同犯意聯絡，乙○○為確保郭玫纖能順利得標，於投標須知規定補充說明第五項，特別限制參加投標之廠商營業執照必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，否則無效，以減少投標廠商之競標外，另將郭玫纖庫存之「小鳥模型」及「昆蟲模型」編列為採購項目，並加註此項採購須「審樣品」、「審型錄」，且要在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使郭玫纖得以「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」進行圍標。而於開標當天除郭玫纖以上開三家行號參與投標外，尚有「一信教育用品社」及「慶兆科技有限公司」參與投標，其中慶兆公司因押標金不足被取消資格；一信社則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄投標，致郭玫纖所經營「師苑社」順利以新台幣（下同）二十九萬六千零七十五元得標。又本件設備採購原經台南縣政府補助三十一萬元，扣除前開得標金額尚餘一萬三千二百九十五元（應係一萬三千九百二十五元之誤），乙○○復本於接續圖利郭玫纖之犯意，由甲○○依郭玫纖之指示制作追加預算書，追加冷氣外線安裝四千五百元、工作櫃乙台九千二百元，共計一萬三千七百元，經乙○○驗收通過，以圖利郭玫纖與甲○○。因認此部分併犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。訊據被告二人均否認有圖取不法利益之犯行。按戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂之「圖利」，係指圖取私人不法利益而言，此項要件亦應以具體證據證明之。查被告等以二家陪標之方式，由郭玫纖取得本件之採購案固已如前述，惟本件物品之採購成本若干？利潤若干？其利潤是否在合理利潤範圍之外？均未見公訴人舉證，已難以認定被告等有圖取不法利益之犯行；且依「台灣省各機關購置訂製變賣財物投標須知」第二條規定，必要時得規定投標廠商提供樣品，因此本件投標註須「審樣品」、「審型錄」，並未違反規定，至於應於一個月內完工乙節，法無明文規定，由採購單位辦理招標時，視採購物品之性質斟酌定之。此有台南縣政府88、12、28八八府教國字第二二○六三九號函在卷可考，自難謂被告乙○○及校長陳鴻謨以「審樣品」、「審型錄」及限期於一個月內完工為投標條件，係為迫使其他廠商知難而退。再者，本件採購總預算僅三十一萬元，其要求參加投標之廠商，營業執照必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，衡諸節省行政資源之考量，以求畢其功於一役，一此採購完成，尚難謂有綁標圖取不法利益之嫌。復次，本件採購業經驗收及複驗合格，於八十六年四月十四日付款完畢，有月津國小89、1、12八八校總字第六三七七四號函在卷可考，亦難以認定被告等有圖利之犯行。況依本件採購「交貨結算驗收證明書」之記載，採購財物名稱有二十六項，數量共有二百三十件（組）之多，驗收迄今已逾三年，其財物因使用及耗損必非新品可比，亦難以查證當年採購之價格與品質是否相牟。關於此部分尚屬不能證明被告等犯罪，惟公訴人係以同一事實起訴，在審判上不可分，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國八十九年二月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊省三
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官趙玲瓏中華民國八十九年二月九日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。