裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第808號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第808號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2769號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89、90年間，先後2次因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院89年度毒聲字第2768號裁定、原審法院90年度毒聲字第476號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月23日以89年度毒偵字第3407號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年2月16日以90年度毒偵字第655號為不起訴處分確定。復於91年間，因犯施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第305號提起公訴並聲請強制戒治，經原審法院於91年10月2日以91年度易字第2334號判處有期徒刑5月，如易科罰金以300元折算1日，於91年11月4日確定，並於92年7月1日易科罰金執行完畢，並依原審法院91年度毒聲字第1314號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於92年3月31日停止戒治出監，所餘期間付保護管束，戒治期間已於92年6月24日屆滿。詎其猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，於95年9月26日晚間11、12時許（起訴書誤載為9月26日中午），在臺北縣三重市○○路○段○○巷○號住處，將第二級毒品甲基安非他命磨成粉末後，再將第二級毒品甲基安非他命粉末放置在香菸吸食，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於95年9月27日2時45分許，為警在臺北市○○區○○○路○段○○巷口，查獲其持有海洛因殘渣袋1只、大麻煙草1包(淨重0.07公克)，經警採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。（被告涉嫌持有第一級毒品與施用大麻部分，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年7月3日以95年度毒偵字第2751號為不起訴處分確定；被告涉嫌持有第二級毒品大麻部分，另經原審法院於96年10月31日以96年度易字第2769號判決公訴不受理確定）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均供承不諱（見原審卷第32至35頁，本院卷第30至31頁）；又被告於如事實欄一、所述時地經警查獲後經採尿檢驗結果，所採尿液含有甲基安非他命陽性反應一節，亦有被告尿液扣押物品清單、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液案件檢體委驗單、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2751號偵查卷第27頁背面、28、33頁）；與被告自白相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得持有、施用，被告甲○○竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有安非他命犯行，為施用之高度行為所吸收，故不另論罪。查被告有如犯罪事實欄一、所載之犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1件在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑之本罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，引用毒品危害防制條第10條第2項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、刑法第11條前段、刑法第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，業經觀察、勒戒後執行完畢，再因經查獲施用毒品案件，經判處罪刑並經易科罰金執行完畢，已如前述；詎其仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再犯本件施用毒品安非他命犯行，顯見其不思悔改，本應從重量刑，惟其僅施用1次，兼衡其犯後業已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑10月，及因被告上開施用毒品罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，因而減其宣告刑2分之1為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴辯稱其另案已遭起訴持有毒品，本件再起訴施用毒品，有1罪2判之嫌，且本件原審判太重云云，經查，被告於95年9月27日2時45分許為警查獲之犯罪事實中，被告涉嫌持有第一級毒品與施用大麻部分，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年7月3日以95年度毒偵字第2751號為不起訴處分確定；被告涉嫌持有第二級毒品大麻部分，另經原審法院於96年10月31日以96年度易字2769號判決認臺灣臺北地方法院96年度易字第2334號繫屬在先，因而為公訴不受理確定，而臺北地方法院亦於96年10月18日以96年度易字第2334號判決被告持有第二級毒品大麻，處有期徒刑4月，經減刑為有期徒刑2月等情，均有上開處分書及判決各1件附卷可稽，以上各件，均與本件被告持有及施用第二級毒品安非他命無涉，自無被告所稱有1罪2罰之情，另原審已審酌上開一切情狀而予以量刑，並無任何輕重失衡或違法不當之處，亦無被告所指原審量刑過重云云，被告上訴執前揭辯詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國97年5月14日