裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第2128號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決九十四年度訴字第二一二八號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣彰化監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第五三八六、五六三一號），及移送併案審理（九十四年度毒偵字第六０七八號），由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因貳包（其中壹包淨重零點玖玖公克、空包裝重零點叁肆公克；另壹包警秤毛重約零點叁公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國九十一年十一月二十八日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十一年度訴字第一一五六號判處有期徒刑九月確定，入監後已於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢；其又曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年七月十五日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第六六七０、六八八九號、八十八年度偵緝字第四０七、四０八號案件為不起訴之處分確定；又因前開經本院九十一年度訴字第一一五六號判處罪刑確定之施用第一級毒品犯行，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，乃續為執行強制戒治，期間經裁定停止戒治及遭撤銷停止戒治入所續為執行所餘之強制戒治期間，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正生效施行而釋放執行完畢；再因施用第一級毒品案件，於九十四年六月十六日經本院以九十四年度訴字第八二一號判處有期徒刑八月，經其提起上訴後，於九十四年九月十三日經臺灣高等法院臺中分院以九十四年度上訴字第一五七二號判決上訴駁回在案（該案嗣已於九十四年十月十二日確定，尚未執行完畢）。詎仍不知警惕，於上開臺灣高等法院臺中分院九十四年度上訴字第一五七二號一案於九十四年九月十三日宣判後，竟又另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及另行基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，先於九十四年九月二十日上午九時三十分許（起訴書誤載其於九十四年九月二十日上午九時三十分許之前，尚有連續施用海洛因之行為，惟業經蒞庭檢察官於本院準備程序及審理時當庭更正），在其位於彰化縣員林鎮萬年里萬年巷五十之四八號住處內，以將少許海洛因及甲基安非他命一起摻入香煙內點火吸用之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次；又基於承前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年十一月二十八日，在其上址住處內，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，再次施用海洛因一次。嗣先於九十四年九月二十日下午十一時五十分許，為警在彰化縣員林鎮萬年里萬年巷五十號之三七前查獲，並起出其所有、供己施用之海洛因一包（淨重零點九九公克、空包裝重零點三四公克）扣案；復於九十四年十一月二十九日下午四時三十分許，在其上開住處前為警查獲，並起出其所有、供己施用之海洛因一包（警秤毛重約零點三公克）扣案。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理，由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，且有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙、法務部調查局鑑定通知書、彰化縣警察局員林分局涉嫌毒品危害防制條例初步檢驗報告單各一件在卷可稽，並有被告所有、供己施用之海洛因二包（其中一包淨重零點九九公克、空包裝重零點三四公克；另一包警秤毛重約零點三公克）扣案可佐，堪認被告前開自白與事實相符而為可信。又被告前次強制戒治已於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正生效施行而執行完畢釋放，其於五年內再犯施用第一、二級毒品之罪，自應依同條例第二十三條第二項之規定予以追訴處罰（臺灣高等法院九十四年度上訴字第二四四四號刑事判決意旨及臺灣高等法院臺中分院九十四年度上訴字第四二七號判決意旨參照）。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可考，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖未敘及被告於九十四年十一月二十八日施用海洛因一次之犯行，然上開被告施用海洛因一次之犯行，與經蒞庭檢察官於本院準備程序及審理時就起訴事實更正後之被告於九十四年九月二十日上午九時三十分許施用海洛因一次之犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。又被告於九十四年九月二十日上午九時三十分許，將海洛因及甲基安非他命同時摻入香煙內點火吸用，係以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷（公訴人起訴書認被告上開所為施用海洛因及施用甲基安非他命之行為，係屬各別起意之數罪關係，容有未洽；惟業經蒞庭檢察官於本院準備程序及審理時當庭更正）。再被告先後二次之施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。另被告前曾於九十一年十一月二十八日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十一年度訴字第一一五六號判處有期徒刑九月確定，入監後已於九十三年十月八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因及施用毒品甲基安非他命之手段、次數、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之海洛因二包（其中一包淨重零點九九公克、空包裝重零點三四公克；另一包警秤毛重約零點三公克），均屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、至臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六０七八號移送併辦意旨（其中移送併辦部分之被告於九十四年十一月二十八日施用海洛因一次之部分，業經本案併為審理）另略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月三十日起至同年十一月二十七日止，在其前址住處內，連續施用海洛因多次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟查：被告於該案九十四年十一月二十九日警詢筆錄雖供稱：伊係自九十四年九月底開始施用海洛因，最後一次施用海洛因的時間係九十四年九月三十日下午十時許等語，並於偵訊時陳稱：伊有於九十四年九月三十日施用海洛因一次，只有施用一次，九十四年十一月二十九日去買海洛因，尚未施用即為警查獲等語，惟被告於本院準備程序及審理時均堅稱：伊於前案即臺灣高等法院臺中分院九十四年度上訴字第一五七二號一案於九十四年九月十三日宣判後，僅曾於九十四年九月二十日上午九時三十分許、同年十一月二十八日，施用海洛因各一次，其中九十四年九月二十日上午九時三十分許係將海洛因及甲基安非他命一起摻在香煙點火施用等語，是被告先、後之自白已有未符，且被告於九十四年十一月二十九日下午四時三十分許為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應（有前開彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑），依鑑識實務之經驗，至多僅足以認定被告有於上開為警查獲後採尿回溯一百二十小時（即五日）內，有施用海洛因一次之犯行，堪認被告上開於本院準備程序及審理時之供述為可信。綜上所陳，被告前開經檢察官移送併辦所涉之連續施用海洛因罪嫌，除被告先、後不一之自白外，尚查無其他積極確切之證據可資佐證，自難認與被告前開經判決有罪之連續施用海洛因二次之犯行間，有何連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院無從併辦，應退回臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為妥適之處理，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務中華民國九十五年一月二十六日
刑事第二庭法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十五年一月二十六日
書記官陳秀娟附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。