臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1144號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1144號刑事判決

裁判日期：民國97年09月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1144號
上訴人即被告甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴字第3號 中華民國 97年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7816號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、非法寄藏空氣槍罪、殺人未遂罪及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收；又犯非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：000000000）及仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）均沒收；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000
）沒收。應執行有期徒刑拾參年，併科罰金新台幣拾肆萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、空氣槍壹枝（槍枝管制編號：000000000）、仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），均沒收。
事實
一、甲○○與 陳主軒 （已於96年3月14日死亡）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止製造及持有之物，未經主管機關許可，不得製造、寄藏及持有，詎仍共同基於製造槍枝之犯意聯絡，於92年間某日，由甲○○在高雄市六合夜市，以新台幣（下同）7,50
0元購買道具槍1枝後，交予陳主軒，責由陳主軒在不詳處所，將該道具槍以不詳方式改造製成具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱「仿BERETTA廠M9型半自動手槍」），甲○○遲至95年不詳時間，始聯繫陳主軒，以取回改造完成之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍，陳主軒即將該枝改造手槍連同該槍所使用之子彈1顆交與甲○○，甲○○嗣並將之藏置在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之住處內；嗣後陳主軒又於同年不詳時間，在甲○○上開住處，委託甲○○代為保管其所交付之具殺傷力之由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱「仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍」）及供此槍使用之由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成之改造子彈（下稱「直徑8mm子彈」）2顆、以及小型高壓氣體鋼瓶為發射動力之具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：00000000
0，下稱「空氣槍」），甲○○即應允代為保管藏置，並將上開槍彈藏置在其上開住處內，而未經許可寄藏、持有之。
二、詎甲○○於96年12月4日晚上9時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自小客車，行經屏東縣里○鄉○道路，因行車糾紛，與1台車號不詳、鐵灰色之速霸陸牌自小客車駕駛人發生爭執，甲○○因此心生不滿，欲向該車之駕駛尋仇，旋即返回其上開住處，取出其住處內藏置之上開具殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造手槍及此槍所使用之子彈1顆、上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍及上開直徑8mm之子彈2顆、上開空氣槍，再將上開子彈分別裝入上開改造手槍內，另在上開空氣槍內裝入鋼珠，復將該仿BERETTA廠M9型改造手槍放置在其上開自小客車右前座置物盒內，將空氣槍放置在該車後座腳踏墊處，將仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍放在其腰際，以上衣遮蓋住，欲找上開速霸陸牌自小客車駕駛尋仇，惟恐人單勢薄，遂撥打電話予 林志鴻 ，告知林志鴻其與他人發生行車糾紛，欲前去尋仇一事，要求林志鴻陪同前往找該人理論，林志鴻應允之，並將此事告訴其表弟 蘇信豪 ，林志鴻、蘇信豪遂前往與甲○○約定之地點九如交流道下，與甲○○會合，甲○○到達九如交流道下後，因甲○○先前有飲酒，遂改由林志鴻駕車，甲○○乘坐在右前座，蘇信豪則坐在後座，林志鴻即駕車搭載甲○○、蘇信豪四處找尋上開速霸陸牌自小客車駕駛之蹤影，嗣於同日晚上10時50分許，行近乙○○所經營、址設於屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○號之「娜魯娃卡拉OK店」時，甲○○發現該店旁邊停放著上開速霸陸牌自小客車，並將此事告訴林志鴻、蘇信豪2人，其自該車後方之擋風玻璃確認車內無人，為教訓上開速霸陸牌自小客車駕駛，即命蘇信豪持後座腳踏墊上所擺放之上開空氣槍朝該速霸陸牌自小客車射擊，蘇信豪原不答應，惟因禁不起甲○○一再要求，在確認上開速霸陸牌自小客車車內無人之後，竟與甲○○基於持有上開空氣槍之犯意聯絡，拿起上開空氣槍，朝該速霸陸牌自小客車後方擋風玻璃射擊
1槍，而射穿該擋風玻璃（毀損部分未據告訴），甲○○於不知情之林志鴻緩慢駕車往前行駛至「娜魯娃卡拉OK店」正前方時，經由該店之透明壓克力板窗戶看到疑似上開速霸陸牌自小客車駕駛之人站立在店內唱歌，其對於此時該「娜魯娃卡拉OK店」仍在營業，確實有人在該店內一事有所認識，且明知其所持有之仿BERETTA廠M9型改造手槍及子彈具有殺傷力，若持之朝該店之透明壓克力板窗戶射擊，極可能因子彈貫穿窗戶而直接擊中或因彈射而擊中店內之人，致發生店內之人死亡之結果，竟基於縱使造成死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，突然以右手自其座位之置物盒內取出其所預藏之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍，伸手出車窗外，向前開「娜魯娃卡拉OK店」之透明壓克力板窗戶射擊1槍，該子彈即穿過該透明壓克力板窗戶進入店內，惟幸因店內之人員均坐在位置上，並未起身走動，而未擊中當時在該店內之老闆娘乙○○及客人丙○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○等6人（均非上開速霸陸牌自小客車之駕駛），而未發生死亡之結果，其所射擊之上開子彈彈頭則先穿過店內之1道包廂隔板，最後射入店內之牆壁隔板內而卡住。林志鴻見甲○○朝「娜魯娃卡拉OK店」店內開槍後，店內之客人丙○○出來查看，連忙駕車往里港大橋方向加速逃離，丙○○則駕駛車號00-0000號自小客車在後追逐並同時報警，嗣因林志鴻過度驚慌，且不熟悉當地路況，發現走錯路，又駕車返回上開「娜魯娃卡拉OK店」前，詎甲○○此時又突然取出其藏置在腰際之前開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍，伸出車窗外對空擊發1槍（彈頭、彈殼均未被查獲，而另1顆子彈則因甲○○再次拉動滑套，不慎自該槍掉出，落進甲○○腳旁之面紙盒內），林志鴻則繼續駕車疾駛，嗣因車速過快，於同日晚上11時許，行經屏東縣○○鄉○○村○○路與堤防路路口之時，不慎撞上路旁之電線桿，甲○○為掩飾其上開犯行，旋即下車將前開仿BERETTA廠M9型改造手槍及空氣槍自車內取出，丟在旁邊地上，警方據報抵達後，當場在該處地上查扣上開仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝（內有其所擊發之上開子彈之彈殼1個；此彈殼雖經扣案，然因警方作業疏失，現已不知去向）、空氣槍1枝，在車內扣得前開掉落在面紙盒內之直徑8mm子彈1顆及前開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍，又在上開「娜魯娃卡拉OK店」之牆壁隔板內起出前開仿BERETTA廠M9型改造手槍所擊發之子彈彈頭1個（雖經警方扣案，然之後因警方作業疏失，現已不知去向），另在「娜魯娃卡拉OK店」外之地上查扣與本案無關之彈殼1個。
三、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件原審被告林志鴻、蘇信豪於偵訊時，檢察官均未命渠等以證人身份具結作證，而被告甲○○於原審羈押訊問時則因非以證人身份接受訊問，故未命其具結，依上開規定，渠等前開陳述均無證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局所出具之97年1月16日刑鑑字第0960191811號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開槍彈鑑定書1紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。原審法院依職權將在「娜魯娃卡拉OK店」外面之地上查獲之彈殼1個送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否係本案扣案槍枝所擊發，經該局鑑定後以97年4月14日刑鑑字第0970037101號函回覆本院，該函文內容既係本院委託該機關鑑定後所製作之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定」之例外情形，亦有證據能力。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開證據外，其餘本院以下所引用之證據，業經當事人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第68頁），且本院審酌上開證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告甲○○對於其於95年間，自陳主軒取得上開仿BERETTA廠M9型改造手槍所使用之子彈1顆後，又於同年某日，受陳主軒之委託，寄藏上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍、仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍所使用之直徑8mm子彈2顆及上開空氣槍，而持有迄至被查獲日（96年12月4日）之事實，迭於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第102頁、第142頁、本院卷第66頁、第81頁），核與證人即原審共同被告蘇信豪、林志鴻於警詢所陳：扣案之仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍及空氣槍均係被告甲○○所有乙節相符（見警卷第21頁、第26頁），並有上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍1枝、直徑8mm之子彈1顆、前開仿BERETTA廠M9型改造手槍所擊發之子彈之彈殼及彈頭各1個，以及上開空氣槍1枝扣案可資佐證（彈頭及彈殼扣案後，因警方作業疏失，現均已不知去向）。而扣案之改造手槍（槍枝管制編號：000000000），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為167公尺/秒，計算其動能為12焦耳，換算其單位面積動能為43焦耳/平方公分，又鑑定結果雖未明示槍枝是否具有殺傷力，然參酌鑑定書內所援引彈丸動能殺傷力之相關數據研究：⑴內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，當彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分時，則足以穿入豬隻皮肉層，⑵依日本科學警察研究所之研究結果，認彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分時，即足以穿入人體皮肉層，本件扣案空氣槍試射結果均超過上開述研究數據標準，且殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳
（二）字第06985號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，堪認該空氣槍應具有殺傷力無訛；再扣案之子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年
1月16日刑鑑字第0960191811號槍彈鑑定書1份在偵查卷第33頁至第37之1頁可稽，上開改造手槍、空氣槍及子彈均具有殺傷力之事實已足認定；此外，被告甲○○持前開仿WALT
HER廠PPK/S型改造手槍所擊發之子彈1顆，被告甲○○自承與陳主軒所交予伊之2顆子彈是一樣的等語（見原審卷第
144頁背面），另參以倘該顆子彈無法供槍枝擊發使用，陳主軒應無委託被告甲○○代為保管藏置之必要，堪認該顆以前開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍之子彈亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之子彈。被告甲○○此部分自白顯與事實相符，堪可採信。
二、關於前開被告甲○○與陳主軒共同製造扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍之事實，被告甲○○於原審準備程序及審理時翻異前詞，僅承認其確曾於92年間將1支道具槍交給陳主軒，陳主軒嗣後於95年間某日將上開具殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造手槍交予伊持有之事實，而辯稱：我將道具槍交給陳主軒時，並不知道陳主軒要改槍，後來是陳主軒將改好的槍枝以新台幣2萬元之價格出售予我等語（見原審卷第102頁至第103頁）。然被告甲○○先後於96年12月5日警詢、96年12月6日偵訊、97年1月31日偵訊及97年2月5日移審原審訊問時一致供承：扣案之仿BERETTA廠改造手槍係其於92年間在高雄六合夜市，以7,500元購得之道具槍，交給朋友陳主軒改造，是陳主軒自願替其改造，沒有收錢等語明確（見警卷第13頁、第14頁、偵查卷第10頁、第11頁、第39頁、第40頁、原審卷第16頁背面），而經原審依檢察官之聲請勘驗關於此部分犯罪事實之上開警、偵訊錄音光碟內容結果，被告甲○○在警員正式替其製作筆錄前，與警員閒聊之過程中即陳稱其將1枝道具槍交給其朋友陳主軒，叫陳主軒幫其改槍管之事實，於正式製作警詢筆錄時，亦係其主動向警方供出其購買道具槍之時間、地點、價格、「陳主軒」之名字及寫法、陳主軒未向其收取改造槍枝之費用、以及其曾以改造後完成之槍枝試射等細節，參以其在筆錄製作完成後仍繼續與警員閒聊，且其當時尚知將持有其餘槍枝之犯行推給其餘共同被告，有原審製作之勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第150頁背面至第154頁），足見其當時之陳述確係出於自由意志，又其於2次偵訊時，亦均供陳扣案之仿BERETTA廠改造手槍係其所有，係其朋友陳主軒幫其拿去改的，沒有支付報酬等語，亦有原審所製作之偵訊光碟勘驗筆錄可據（見原審卷第155頁、第156頁），顯均無辯護人所指其警偵訊所為自白係因其意思表達不清，遭簡要記載，而曲解原意之情事，被告甲○○在移審原審訊問時，亦仍為同一之陳述（見原審卷第16頁背面），而製造槍枝罪為重罪一事乃眾所皆知，倘被告甲○○並未託陳主軒改造槍枝，何以會於歷次接受訊問時均為前開極為不利於己之供述？被告甲○○就此不合常理之舉動亦始終未提出具體說明，堪認其係為逃避刑責，方在原審準備程序及審理中翻異前詞為前開辯解，其先前所為自白顯與事實較為相符；此外，扣案之仿BERETTA廠手槍（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果，認係改造手槍，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有上開槍彈鑑定書1份在卷可按，另被告以上開仿BERETTA廠M9型改造手槍朝「娜魯娃卡拉OK店」擊發之子彈1顆及以仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍擊發之直徑8mm子彈1顆，雖均已擊發而無法鑑定有無殺傷力，然觀之被告以仿BERETT
A廠M9型改造手槍擊發該子彈後，該顆子彈之彈頭依序穿透該店之透明壓克力板、店內之1道木質隔板，最後射進該店之牆壁木質隔板內卡住乙情，有證人乙○○警詢之證詞（見警卷第34頁至第36頁）及卷附相片可憑（見原審卷第96頁、第97頁、第99頁），堪認該子彈應具有殺傷力無疑，足以佐證被告於警、偵訊、原審移審訊問時之自白為真實；是以被告甲○○雖然確有可能不具備製造槍枝之知識、技術及工具，然其基於將道具槍改造成具有殺傷力之槍枝之犯意，將購得之無殺傷力之道具槍交由與其有犯意聯絡之朋友陳主軒，由陳主軒改造完成具有殺傷力之扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍，已屬違反槍砲彈藥刀械管制條例第5條之製造具有殺傷力之槍枝罪之共同正犯甚為明確。
三、又訊據被告甲○○固坦承其因行車糾紛，對上開速霸陸牌自小客車駕駛心生不滿，欲找該駕駛尋仇，遂返回其住處，取出上開槍枝、子彈及K3-2643號車牌，並邀集被告林志鴻、蘇信豪一同前往尋仇，渠等駕車四處尋找後，其看到上開速霸陸自小客車停放在「娜魯娃卡拉OK店」前，即要求被告蘇信豪持上開空氣槍朝該無人之車輛射擊，之後被告林志鴻將車往前開到「娜魯娃卡拉OK店」門前，其自窗戶看到疑似上開速霸陸牌自小客車駕駛之人站在店內唱歌，即自右前座置物盒內取出上開仿BERETTA廠M9型改造手槍，朝「娜魯娃卡拉OK店」窗戶向店內射擊1槍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我並未瞄準上開速霸陸牌自小客車駕駛射擊，我係朝旁邊沒有人的地方開槍，並無殺人之犯意等語。
其辯護人則辯護稱：被告甲○○要求被告蘇信豪朝上開速霸陸牌自小客車開槍前，已確認過該車內無人，顯無殺人之犯意；又其雖持槍朝「娜魯娃卡拉OK店」內射擊，然僅係出於鳴槍示威恐嚇之意，並非出於殺人之犯意，否則其無須先叫蘇信豪朝車輛開槍，讓被害人有所防備；況倘其有殺人之故意，應會叫被告蘇信豪一同往店內開槍，且於再次返回「娜魯娃卡拉OK店」前時，其理應會再次朝店內開槍，而不會僅對空鳴槍；況且被告甲○○已避開有人所在之位置，並未朝有人端坐之位置開槍，否則店內6人豈可能毫髮無傷等語。惟查：
（一）被告甲○○自承其於被告林志鴻將車開至「娜魯娃卡拉OK店」前方時，因自透明壓克力板窗戶看見貌似上開速霸陸牌自小客車之駕駛之人站在店內唱歌，遂持上開仿BERETT
A廠M9型改造手槍朝店內射擊，子彈彈頭射穿該透明壓克力板窗戶進入店內之事實，與證人即共同被告林志鴻、蘇信豪於原審所證被告甲○○取槍擊發1槍之情形相符（見原審卷第146頁、第148頁背面、第149頁），又該子彈彈頭射穿前開透明壓克力板窗戶後，又穿過店內之1道包廂隔板，最後射入該店之牆壁隔板內而卡住，幸未擊中店內之人員等情，亦經證人即「娜魯娃卡拉OK店」老闆娘乙○○於警詢證述明確（見警卷第34頁、第35頁），並有採證相片（見警卷第92頁、第93頁、第94頁、第96頁、第97頁）、扣案之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝、原審公務電話記錄及屏東縣政府警察局里港分局97年4月25日職務報告各1份（均載明本件確實有扣得彈頭1個，見原審卷第116頁、第138頁）可資佐證，再查其所擊發之子彈穿越上開「娜魯娃卡拉OK店」透明壓克力板窗戶之位置，距離地面約125公分，該子彈射穿該店內之第1道隔板之位置距離地面約193公分，而子彈之最後終止點距離地面約225公分等情，亦有測量相片3張存卷可稽（見原審卷第97頁、第98頁、第100頁），被告甲○○前開自白，與事實相符，洵堪採信。
（二）被告甲○○雖辯稱其並無殺人之犯意云云。惟按刑法第13條第1項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意，同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆，此有最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨足資參照。經查，本件被告甲○○所持以射擊「娜魯娃卡拉OK店」之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍具有殺傷力乙節，業如前述，又自前述該槍枝所擊發之子彈依序射穿透明壓克力板窗戶、店內包廂隔板，最後射入牆壁隔板內之事實觀之，被告甲○○所持以射擊之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍及子彈顯具有相當之威力，被告甲○○既為一有常識之正常成年人，且扣案之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍又係其委由陳主軒改造製成，其又曾持該枝改造手槍試射，為其警詢中所供認，有上開勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第153頁背面），其顯然知悉該枝改造手槍及子彈具有相當之殺傷力；又以具殺傷力之槍枝射擊，若對窗戶開槍射擊，可能因子彈貫穿門窗，直接擊中或因彈射而擊中屋內之人，致屋內之人發生死亡結果，顯無疑問，被告對此當不可能不知，其顯已預見倘其持槍朝有人在內之室內開槍，所擊發之子彈極有可能會貫穿該窗戶，直接擊中或因彈射而擊中該卡拉OK店內之人，致生死亡之結果。而當時「娜魯娃卡拉OK店」仍在營業中，有乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○等6人在店內之事實，業經證人乙○○、證人即當時在店內消費之客人丙○○、庚○○、丁○○及己○○於警詢證述明確（見警卷第35頁、第37頁、第38頁、第40頁、第41頁、第44頁、原審卷第84頁、第85頁），證人即同案被告蘇信豪亦證稱：當時卡拉OK店的招牌及店內的燈光都是亮的等語（見原審卷第148頁背面），而被告亦於原審準備程序及審理時亦陳稱其當時有看到貌似上開速霸陸牌自小客車駕駛之人站在店內唱歌等語（見原審卷第103頁、第
158頁背面），足見被告甲○○當時確實知悉「娜魯娃卡拉OK店」內有人在內一事，再上開「娜魯娃卡拉OK店」店內空間非寬廣乙節，亦有現場相片3張在卷可按（見警卷第91頁、第92頁、第93頁），被告甲○○雖未確知該卡拉OK內究有多少人、該些人員所在之位置為何等節，然其既已知悉該店內有人，且自外觀判斷，其亦可查知該卡拉OK店之室內空間並非寬廣，竟不顧店內人員之動向與安危，貿然持上開具殺傷力及穿透力之仿BERETTA廠M9型改造手槍直接朝該店之透明壓克力板窗戶對內擊發子彈，其主觀上對於其所射擊之子彈於穿透該店之窗戶後，極有可能擊中該空間不大之卡拉OK店內之全部或一部份人員之身體，且因擊中人體之致命部位而發生死亡之結果，已有所認識及預見，竟仍基於縱使擊中屋內之人員並造成死亡結果亦在所不惜之不確定故意，仍持上開仿BERETTA廠M9型改造手槍對店內擊發子彈，被告甲○○主觀上顯有殺人之不確定故意甚明。末查當時在店內被害人乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○等人均僥倖未被被告甲○○所擊發之子彈擊中乙節，亦經證人乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○於警詢陳述明確；綜上，被告甲○○基於殺人之不確定故意，為前開持槍射擊「娜魯娃卡拉OK店」之行為，惟未致他人死亡之結果發生，其殺人未遂犯行事證已明，堪可認定。至被告之選任辯護人引用最高法院45年台上字第852號判例及81年台上字第25號判決，認行為人是否具有刑法第13條第2項規定之「不確定故意」，應以有犯罪事實之發生為前提，若無事實之發生，則無由判斷其本意，故本件既未發生死傷之結果，被告自無殺人未遂可言云云。然本件被告甲○○既明知該卡拉OK店內有人，其持槍往該卡拉OK店內射擊，可能導致有人傷亡之結果，應為被告甲○○所預見，其卻仍持槍往該卡拉OK店內射擊1發，足見被告具有殺人之不確定故意，雖未發生有人被子彈擊中傷亡之結果，仍難解免被告殺人未遂罪責。況有無不確定故意，係主觀犯意之範疇，與有無犯罪事實之發生，則為客觀之事實，二者不得混為一談，最高法院45年台上字第852號判例及81年台上字第25號判決，無非係以原審判決對於「上訴人所預見之結果係不違背其本意，抑或確信其不發生，未加以說明」，是辯護人對上開最高法院之見解，似有誤會，核此敘明。
（三）至於被告甲○○要求被告蘇信豪持上開空氣槍朝與上開速霸陸自小客車之後方擋風玻璃射擊，所擊發之鋼珠射穿該擋風玻璃乙節，雖經被告甲○○、蘇信豪、林志鴻3人一致陳述在卷；然林志鴻與蘇信豪均於原審陳稱：渠等當時可以看到該速霸陸自小客車內部，確定當時車內沒有人等語（見原審卷第103頁背面、第104頁、第148頁），核與被告甲○○於準備程序及審理時所辯大致相符，又案發後警方至現場查訪結果，並未尋獲上開速霸陸自小客車及駕駛，已無法查證其3人所為前開辯解是否屬實，基於罪疑利益應歸於被告之法則，本院自應採信渠等之辯解，是以被告甲○○既已先確認上開速霸陸牌自小客車內沒人，方命被告蘇信豪開槍射擊，自難認其此舉亦係出於殺人之犯意，公訴意旨認被告甲○○係基於殺人之不確定故意，責由被告蘇信豪開槍射擊上開速霸陸牌自小客車，尚屬無據，附此敘明。再按刑法上之恐嚇危害於安全罪，係指行為人以未來之惡害通知被害人，使其發生畏怖心理而言，最高法院86年台上字第7502號判決意旨可參，又刑法第30
5條之恐嚇罪係結果犯，以致生危害於安全為要件，即必其恐嚇致受加害之通知者心生恐怖，而有不安之感覺，始符犯罪構成要件，有臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會刑事類第21號座談意見可資參照。而如前所述，本件並未尋獲其3人所述之上開速霸陸自小客車及駕駛人，即無法查證該車之駕駛是否已知悉被告甲○○命蘇信豪持槍射擊之行為，及是否有因此而心生恐懼，又當時在「娜魯娃卡拉OK店」內之老闆乙○○及客人丙○○、 盧建元 、丁○○、己○○均證稱當時僅聽到擊中該卡拉OK店窗戶之槍聲1聲，有該些證人之證詞在卷可憑（見警卷第38頁、第41頁、第44頁、原審卷第79頁、第85頁），足見當時渠等均未聽聞蘇信豪以空氣槍射擊上開速霸陸自小客車所發出之槍聲，亦即無因其此舉而心生畏懼之可能，至於當時亦在店內之戊○○因始終未出面作證，亦無法認定其有無因此心生恐懼，是以被告蘇信豪前開持槍射擊之舉動，縱認係出於恐嚇之犯意，然因無證據證明確實有被害人因此心生畏懼，依首開說明，顯與刑法恐嚇罪之構成要件有所未合，是以被告甲○○命蘇信豪開槍射擊上開速霸陸牌自小客車之行為，亦不成立恐嚇罪甚明，附此敘明。
（四）關於原審辯護人所辯被告甲○○若有殺人之犯意，即無須先叫被告蘇信豪朝車開槍，讓被害人有所防備，且其應會叫被告蘇信豪一同往店內開槍，又其再次返回「娜魯娃卡拉OK店」前時，亦應再次朝店內開槍，而不會僅對空鳴槍；況且最後子彈卡在靠近天花板之位置，其顯然已避開有人所在之位置，而未朝有人端坐之位置開槍，否則店內6人豈有可能毫髮無傷等語。然如前所述，被告甲○○應係於經過「娜魯娃卡拉OK店」前時，見到貌似上開速霸陸牌自小客車駕駛之人在店內，方萌生殺人之犯意，其要求被告蘇信豪開槍時既尚未發現該名貌似速霸陸牌自小客車駕駛之人在店內，其顯未預料其此舉會驚動該人；再被告甲○○朝卡拉OK店內開槍後，已驚動店內之人，店內客人丙○○亦旋即出來察看，其為免被逮獲，第一個反應應係設法逃離現場，而非繼續停留該處，再叫被告蘇信豪開槍，而被告林志鴻駕車走錯路，掉頭迴轉行經「娜魯娃卡拉OK店」前時，係駕駛座之被告林志鴻較為靠近「娜魯娃卡拉OK店」，坐在駕駛座右邊位置之被告甲○○顯難以再次持槍對「娜魯娃卡拉OK店」射擊，況被告甲○○亦供稱渠等再次經過「娜魯娃卡拉OK店」前方時，上開速霸陸牌自小客車已經開走等語（見原審卷第143頁），其主觀上應認為該車駕駛已經離去，自無再朝「娜魯娃卡拉OK店」開槍之必要；再者，被告甲○○所射擊之子彈彈頭最後終止位置雖極為靠近天花板，然如上所述，該子彈穿越「娜魯娃卡拉OK店」透明壓克力板窗戶之位置距離地面僅約125公分，而射穿該店內包廂隔板之位置則距地面約193公分，則倘有人員在該窗戶與包廂隔板間活動，極有可能不慎被被告甲○○所擊發之子彈擊中，此自證人丙○○於警詢證稱：子彈射進來的彈著點就在我們坐著離頭部高沒幾公分，若站起來走動就很可能被射中等語（見原審卷第82頁、第83頁），證人乙○○、己○○於警詢中證稱：店內的人若站起來走動就很有可能被射中等語（見原審卷第79頁、第85頁）觀之足明，辯護人前揭辯解，亦均屬無據，難以據為被告甲○○有利之認定。
（五）綜上所述，被告甲○○前開所辯，均為卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定。
四、按可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，係94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，違者依同條例第11條規定論處。被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公佈，並於同年月28日施行（該條例雖曾於93年6月2日修正公佈，然並未修正此條文），關於製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，修正後槍砲彈藥刀械管制條例刪除第11條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」之規定，並修正同條例第8條第1項為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下之罰金。」；經比較新、舊法結果，以「修正前」之槍砲彈藥刀械管制條例第11第1項規定之法定刑較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告甲○○所為製造槍枝犯行，應依其行為時即90年11月14日之槍砲彈藥刀械管制條例第11第1項論處。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲因被告甲○○為前開製造改造手槍行為後，刑法於94年2月2日經總統公布修正，並於00年0月
0日生效施行，又關於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑庭總會決議（二）、95年第
8次刑庭會議決議參照）。茲就本件相關之刑法新、舊法比較臚列如下：
（一）修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日，但勞役期限不得逾6個月」、第3項規定「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，本案被告行為時之罰金易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣
900元折算1日；惟修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、第5項前段規定「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」；是以在易服勞役未逾6個月之情況下，以修正後刑法第42條第3項之規定，較有利於被告甲○○，如在易服勞役在總額折算逾6個月之日數時，則以修正前之刑法第42條第3項之規定，有利於被告。
（二）刑法第55條有關想像競合犯之規定，修正前規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，修正後規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。惟修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無新舊法比較適用之問題，應逕適用修正後之新法。
（三）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點參照），本件被告製造改造手槍犯行係於此條文修正前所為，其所犯其餘各罪均係在修正後所犯，亦應為新、舊法之比較適用，經比較結果，修正後之規定顯更不利於被告甲○○，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行刑。
六、論罪科刑：
（一）核被告甲○○於92年間委由陳主軒製造前開仿BERETTA廠M9型改造手槍之行為，係犯90年11月14日之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；其於95年間，取得上開仿BERETTA廠M9型改造手槍使用之子彈1顆之行為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；其再於95年間某日，受託寄藏上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍、空氣槍、直徑8mm子彈2顆，則另犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法寄藏空氣槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，至公訴意旨雖認被告甲○○此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍及可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然被告甲○○已於原審移審及準備程序時明確陳稱：其係於95年間受陳主軒之委託，保管藏置上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍、空氣槍及直徑8mm子彈2顆等語（見原審卷第102頁背面、第144頁背面），至其雖曾於警偵訊供稱上開空氣槍係其購得云云，然並無其他證據可佐，衡情其在本院已供承其持有上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍及直徑8mm之子彈之事實，其就此不影響刑責之細節，應無為不實供述之動機及必要，應認其於本院坦承犯行時之供述較為可信，公訴意旨就此或有誤會，併此敘明；再其持槍向「娜魯娃卡拉OK店」內射擊，已著手殺人行為之實施，惟幸未發生死亡之結果，而尚屬未遂階段，核係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，應依同法第25條第2項規定，減輕其刑。
（二）被告甲○○製造仿BERETTA廠M9型改造手槍後，復持有槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪；又陳主軒於槍枝改造完成後，同時將改造手槍所使用之子彈一併交給被告甲○○，因此被告持有改造仿BERETTA廠M9型手槍及子彈行為，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重之製造手槍罪處斷，而非分論併罰。再被告甲○○同時寄藏上開仿WALTHE
R廠PPK/S型改造手槍、空氣槍及直徑8mm之子彈2顆，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣槍、可發射子彈之槍枝罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一未經許可寄藏空氣槍罪處斷。又被告甲○○以一開槍射擊之行為，向「娜魯娃卡拉OK店」內射擊，雖未發生店內內人員死亡之結果，然在店內之被害人乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○等人均有死亡之可能，是其所為一殺人未遂犯行，有數法益受害，屬一行為觸犯數個殺人未遂罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一殺人未遂罪處斷。另按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。
（三）被告甲○○與案外人陳主軒就上開製造改造手槍犯行，與被告蘇信豪就持有上開空氣槍犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於公訴意旨認被告甲○○與被告蘇信豪就持有上開仿BERETTA廠M9型改造手槍、仿WALT
HER廠PPK/S型改造手槍、子彈及殺人未遂之犯行，與被告林志鴻就其所為上開犯行，均為共同正犯關係，然原審認被告蘇信豪、林志鴻此些部分犯行尚屬不能證明，而另為無罪及不另為無罪之諭知，且該部分因未上訴而告確定，公訴意旨就此顯有誤會，均附此敘明。
（四）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，有最高法院90年度台上字第3270號判決意旨可資參照。被告甲○○製造槍枝及持有、寄藏前揭槍彈之初，並無持以犯本件殺人罪之意，而係事後另行起意，其所犯非法持有手槍罪與殺人未遂罪之間，應予分論併罰。是其所犯上開製造槍枝、寄藏前揭槍彈及殺人未遂等3罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。
七、原判決就被告甲○○部分（除竊盜罪外，因已撤回上訴），以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：
（一）被告甲○○於92年間委由陳主軒製造前開仿BERETTA廠M9型改造手槍之行為，係犯90年11月14日之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，原審認係犯90年11月14日之槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，適用法條尚有違誤。（二）陳主軒於仿BERETTA廠M9型槍枝改造完成後，同時將改造手槍所使用之子彈一併交給被告甲○○，因此被告持有改造仿BERETTA廠M9型手槍及子彈行為，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重之製造手槍罪處斷，原審認係數罪併罰，亦有未恰。（三）原審對於諭知併科罰金如易服勞役部分，均適用修正後刑法第42條之規定，但卻引用第42條第2項，然第
2項係規定：「依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。」尚有違誤，應引用修正後刑法第42條第3項（易服勞役以新臺幣1千元、2千元或
3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年），始為正確。（四）原判決於各個罪名項下宣告沒收之物不同，因此自應於據上論結欄引用刑法第51條第9款，然原判決卻漏未引用，亦有未當。被告甲○○上訴意旨，否認有製造仿BERETTA廠M9型手槍及殺人未遂犯行，且以持有子彈應與製造仿BERETT
A廠M9型手槍部分成立想像競合犯，而寄藏空氣槍部分則認以量刑過重等為由，指摘原判決該部分不當云云。然查：陳主軒於槍枝改造完成後，同時將改造手槍所使用之子彈一併交給被告甲○○，因此被告持有改造仿BERETTA廠M9型手槍及子彈行為，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重之製造手槍罪處斷，而非數罪併罰，因此該部分被告上訴有理由，其餘部分則無理由，已詳前所述，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○（除竊盜罪外，因已撤回上訴）及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○未經許可，委由他人改造完成具有殺傷力之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍，復持有前開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍、空氣槍及數顆子彈，嗣後並持以犯本案，對社會治安之危害非輕，且其僅因行車糾紛，竟夥同蘇信豪、林志鴻前往尋仇，並指示蘇信豪持槍射擊他人之車輛，而蘇信豪竟依甲○○之指示持槍射擊，所為已非可取，被告甲○○竟又持具有殺傷力之改造手槍朝有人所在之卡拉OK店擊發子彈，不顧店內之人可能被子彈擊中而致死，顯然視他人生命如無物，惡性非輕，其於警、偵訊時並試圖將罪責推由林志鴻、蘇信豪承擔，在原審及本院審理時猶否認殺人未遂及製造槍枝犯行，難認已有悔意，衡以被告甲○○於本院坦承部分犯行，被告甲○○之素行尚可，而被告甲○○持槍僅朝「娜魯娃卡拉OK店」擊發1槍，且未造成任何人身傷亡，犯罪情節尚非重大，參以被告甲○○之犯罪動機、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，再就被告甲○○所犯各罪所處之刑，依修正前刑法第51條第
5款規定定應執行刑為有期徒刑13年，併科罰金14萬元，另就其所處之罰金刑與被告甲○○之應執行之罰金刑部分，均依現行刑法第42條第3項規定諭知如易服勞役之折算標準。
扣案之上開仿BERETTA廠M9型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）、空氣槍（槍枝管制編號：000000000）及仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）各1枝，均為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案之上開直徑8mm之子彈1顆，業已因試射擊發，有前開鑑定報告可憑，已非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知；再查被告甲○○用以犯本案殺人未遂罪而擊發之上開子彈之彈頭及彈殼各1個，雖曾由警方分別在上開「娜魯娃卡拉OK店」牆壁隔板內及上開仿BERETTA廠M9型改造手槍內起獲並扣案，有相片數張及本院公務電話記錄、職務報告各
1份附卷可稽（見警卷第105頁、第107頁、第110頁至第
112頁、原審卷第116頁、第138頁），然現已因警方作業流程之疏失，而不知去向，有上開職務報告可憑，已無法證明尚屬存在，且該彈殼及子彈亦因擊發而非屬違禁物，為免生執行上之困擾，爰不予宣告沒收，附此敘明；另警方在「娜魯娃卡拉OK店」外面地上查扣之彈殼1個，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，已排除係上開仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）擊發之可能，且因該彈殼上未發現有足資比對之特徵紋痕，無法確認是否係上開仿BERETTA廠M9型改造手槍（槍枝管制編號：
0000000000）所擊發等語，有該局97年4月14日刑鑑字第0970037101號函文在卷可按（見原審卷第133頁），而被告甲○○亦始終陳稱其僅持上開仿BERETTA廠M9型改造手槍朝「娜魯娃卡拉OK店」內擊發1槍，卷內亦無證據得以證明此扣案彈殼係被告甲○○以本件扣案之槍枝所擊發，亦即無法證明與被告甲○○、蘇信豪本件犯行有何關聯性，且該彈殼亦因已經擊發而非屬違禁物，依法自亦不得宣告沒收，亦附此敘明。
八、被告甲○○所犯竊盜罪部分，經原審判處有期徒刑4月，被告上訴後，於本院準備程序時撤回上訴而告確定，至與本案科刑部分之定應執行刑，應由檢察官另行聲請法院裁定。又原審同案被告蘇信豪所犯共同持有空氣槍，經原審判處有期徒刑3年，併科新台幣3萬元及被告林志鴻經判處無罪部分，因均未上訴而告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前（90年11月14日公佈施行）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第1項前段、後段、第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項、第51條第5款（修正前）、第51條第7款、第9款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年9月15日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月15日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前（90年11月14日公佈施行）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。