裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1926號民事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1926號原告全久營造有限公司法定代理人 許福祿 訴訟代理人 陳化義 律師被告 韋瑞文 訴訟代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師複代理人 許姿萍 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬壹仟捌佰參拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾伍萬壹仟捌佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查：原告起訴聲明原係請求：被告應給付原告新台幣（下同）516萬6,234元（請求各項目及金額詳如附表「起訴請求金額」欄所示）。嗣原告於本院審理中具狀主張其損害金額為：663萬2,232元（請求各項目及金額詳如附表「第1次變更後請求金額」欄所示）。然其於本院言詞辯論時陳明：「伊之損害金額雖為663萬2,232元，但伊只請求起訴狀所載之516萬2,232元」等語（見本院卷第125頁背面），核屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告於95年間起任職原告擔任工地主任乙職，全權代表原告
董事長對外發言之重要職務，每月薪資高達13至14萬元。任職期間被告負責：⒈騰鉀環護股份有限公司廠房新建工程（下稱騰鉀廠房工程）；⒉ 陳國巡 住宅新建工程（下稱陳國巡住宅工程）；⒊開元食品工業股份有限公司污水處理廠增建工程（下稱開元污水工程）等。然上開3項工程皆因被告個人業務過失造成工程缺失及約定進度嚴重落後，致原告遭業主（即定作人）扣減工程款，要求原告因監督缺失致不符當初約定之工程（如地板傾斜導致排水不良、水泥鋼筋偷工減料等）全部重新施作。原告因重新施作工程及遭扣工程款損失如下：⒈騰鉀廠房工程遭扣減工程款121萬1,663元；⒉陳國巡住宅工程遭扣工程款213萬4,955元，及重新施作工程款150萬6,116元，共364萬1,071元；⒊開元污水工程扣其工程款177萬9,498元；以上合計損害663萬2,232元。
㈡被告於97年3月18日未告知原告無預警離職，所負責事務亦
未交接，經原告屢次催請被告說明伊所負責監督工程期間，因個人業務過失及督導不周致工程缺失與施作項目不符等疏失緣由，被告均不理會，顯有惡意損害原告利益之嫌。又被告於離職後竟任職原告承攬廠商之騰鉀環護股份有限公司（下稱騰鉀公司）擔任經理乙職，並散播原告不實傳聞競業殘殺，惡意損害原告聲譽。
㈢爰依民法侵權行為及僱傭及委任法律關係之債務不履行關係
提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告516萬2,232元。⒉願供擔保請宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告任職原告期間參與之工程如下：⒈騰鉀廠房工程時，被
告僅於95年9月至96年2月間擔任基礎工程主任，並非全程負責該案施工之工地主任。⒉陳國巡住宅工程，被告僅於95年9月至96年2月間參與該工程第1層樓板之施工，其後即由其他工地主任接手。⒊開元汙水工程中，被告僅負責前置作業之估價工作，並未實際參與施工，更遑論擔任工地主任。足見被告並非主要負責前開3項工程之工地主任，被告否認有業務過失，況且原告亦未就被告有何業務過失或督導不周之事證，及遭扣款之內容、原因為何，該扣款與被告職務有何關連性等事項，舉證以實其說，無端將原告遭業主扣減工程款項之損失全部歸由被告負擔，實有欠公允。
㈡答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項㈠被告自95年4月至97年3月18日止，任職於原告。
㈡被告任職原告期間，自95年9月至96年2月間曾參與原告所承攬「騰鉀廠房工程」基礎工程工作。
㈢被告任職原告期間，至95年9月至96年2月擔任原告所承攬之陳國巡住宅工程第一層樓板施工之工地主任。
㈣被告任職原告期間，曾參與原告所承攬之「開元食品污水處理增建工程」工作。
四、本院判斷：㈠兩造間法律關係為何？
被告95年4月至97年3月18日止任職於被告之事實，為兩造所不爭執。惟公司員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且民法僱傭契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。原告主張被告任職期間曾擔任原告所承攬上開3個工程之工地主任，並主張其請求權基礎為僱傭及委任關係。惟查，縱原告主張被告係擔任上開3個工程工地主任屬實（被告否認），惟工地主任職責仍係受原告指揮監督派駐工地下，管理上開3個工地，應無獨立之裁量權與決策權，對自己所處理之事務更無創作性，其人格上及經濟上仍從屬於雇主即原告，對原告之指示具有規範性質之服從，尚難認屬委任關係。是原告依委任關係主張債務不履行，即屬無據，合先敘明。至原告依僱傭關係主張債務不履行及依侵權行為請求損害賠償責任，茲論述如下。
㈡原告承攬系爭三項工程，有無瑕疵？⒈按私文書應由舉證人證其真正。又按民事訴訟如係由原告主
張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉原告主張伊所承攬上開三項工程，因被告擔任工地主任，督
導不週，致工程瑕疵遭定作人扣款如附表編號⒈⒉⒊所示，此為被告所否認，抗辯附表所示之「扣款金額」不知真假，究其真意，乃否認該文書（附表）之真正。本院審酌，附表係原告單方作成之文書，僅列載：⒈騰鉀廠房工程。⒉陳國巡住宅工程。⒊開元汙水工程等三項工程之扣款金額，惟原告既否認附表之真正，自應由原告就其主張之損害金額，及損害與被告間有何因果關係，負舉證責任。
⒊證人 簡清麒 於本院審理中證稱：伊係騰鉀、北二（即陳國巡
）、開元等三個工地的小包，係作牆壁的水泥粉刷及磁磚工作，是被告找我們來的。「（上開三個工地施工中，是否有發生瑕疵）北二（陳國巡）工地鋼筋綁錯，造成損害金額多少我不知道」。「（其他工地是否有瑕疵？）有瑕疵，像騰鉀地板有龜裂開元我不清楚，造成損害之金額我都不清楚，開元的部分，我有聽人家講，鋼筋好像買錯了。」等語（見本院卷第84頁背面）；是依該證人所證，系爭三個工地固有瑕疵，然並無證據證明與被告有何因果關係。另證人 平國偉 於本院審理中證稱：伊係開元污水工程的承辦人；該工程總價為1,600萬元；該工程有基礎開挖時大電纜挖斷；鋼筋廠牌用錯；污水池施工失當；及地坪有浮起；水池滲水等瑕疵；上開工程扣款金額，因未帶資料，無法回答；「（瑕疵應由誰負責）應由原告負責」；「（施工期間若干？被告當時是否為該工地負責人）初期被告有來，被告若有來就是工地負責人，但後來換了四位負責人。被告擔任工地負責人的期間最多一、二個月而已」等語（見本院卷第94頁背面至95頁）；則依該證人所證，開元污水工程施工過程，亦有瑕疵，然被告僅係工程施工初期之工地負責人，期間不過一、二個月而已，其後共有四個工地負責人。是依該證人所證，亦無證據證明該工程之瑕疵與被告有何因果關係。
⒋證人陳國巡於本院審理中證稱：原告有承攬伊之工地；承攬
報酬約1,200萬元，嗣已施作完成，但有扣除一些尚未施作完成的項目，如果扣除未施作的部分約扣款100多萬元；瑕疵扣款之原因係鋼筋號碼不符合約定，還有鋼筋少放，例如要放10支，只放9支；原告派駐之工地負責人，一開始是被告，但作到二樓樓地板出現瑕疵時，伊就要求把被告換掉。後來還換了幾個工地負責人。原本是要新建工程三樓半，但因為鋼筋少放（例如該戶10支，僅放9支）及型號不符（例如應放四分的鋼筋，只放三分的鋼筋），所以伊只做到二樓半。另還有牆壁打掉重做及傾斜部分，但此部分非被告擔任工地負責人期間。「（你認為上開工程的瑕疵，應由誰負責）？我認為應該是原告公司要負責。因為我的工程是給原告公司施作的」；「（你認為原告派駐工地負責人那幾人要負責？）我認為應該原告公司負責，但若要講到工地負責人的責任，則應該全部的工地負責人均應負責。先後連同被告共換了四位。「（鋼筋少放及型號不符期間，誰在負責工地？）是被告。被告擔任工地負責人期間約1年。但被告很少去工地。請原告施作工地期間約2年」等語（見本院卷第93頁背面至95頁）；是依上開證人證述，該工程之瑕疵扣款約「
100多萬元」，則附表編號⒉所示之工程瑕疵扣款1,50萬6,
116元，堪可採信。又被告既係擔任該工程工地負責人期間達1年，且該證人證述「鋼筋少放及型號不符期間，是被告負責工地」等語，足證該工程所受之瑕疵扣款，與被告有因果關係。從而，原告依僱傭關係主張債務不履行損害賠償責任，洵屬有據。惟應審究者，係陳國巡住宅工程遭扣款計1,50萬6,116元，但先後有四名工地主任，則被告對原告應負之損害賠償金額若干？⒌按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查，被告擔任陳國巡住宅工程工地負責人督導不週致生工程瑕疵扣款1,50萬6,116元之損害，已如前述，惟因該工程之施工期間共2年，被告僅擔任1年之工地負責人，該工程施作至2樓時即已將被告更換，嗣後又更換三名工地負責人，是陳國巡住宅工程瑕疵之損害，被告僅應負一部分之責任及損害賠償，惟如欲精確計算被告因督導不週致生該工程瑕疵損害金額若干？顯有重大困難。為衡平兩造責任及使權利容易實現計，依民事訴訟法第222條第2項之立法意旨，本院自得斟酌全案情節及瑕疵程度減輕原告所負此部分損害額證明之舉證責任，並審酌客觀情況，基於全辯論意旨及調查證據結果定其數額，以求公允。爰依陳國巡住宅工程遭扣款金額1,50萬6,116元之百分之30計算原告所受之損害賠償金額。從而，原告可請求被告給付之損害賠償金額計45萬1,835元為適當（計算式：1,50萬6,116元×30％，元以下四捨五入）。
⒍至於，原告另主張被告應賠償原告陳國巡住宅工程如附表編
號⒉所示重建工程金額2,13萬4,955元云云。惟查，被告擔任陳國巡住宅工程僅1年，且該工程施工至2樓樓地板時，被告已遭撤換，已如前述；而證人陳國巡證稱：．．．．還有牆壁打掉重作及傾斜部分，但此部分非原告擔任工地負責人期間等語（見本院卷第94頁）；顯見陳國巡住宅工程施作重建時，被告已非工地負責人，則原告主張附表編號⒉所示重建工程金額2,13萬4,955元云云，顯與被告無何因果關係，其此部分請求，自屬無據。
⒎原告除主張債務不履行外，尚主張侵權行為損害賠償請求權
，惟其基礎事實相同，目的無非求本院擇一而為勝訴判決。惟因原告就債務不履行部分，已受應得之勝訴判決，本院自毋庸再論述侵權行為部分。
五、綜上所述，原告基於僱傭關係請求被告應負債務不履行之損害賠償責任，請求被告應給付原告45萬1,835元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，尚乏所據，不應准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告及免假執行，就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；另酌定被告得供擔保免假執金額。至於，原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年11月30日
民事第二庭法官張金柱附表－原告請求各項目及金額擴張明細表┌──┬──────┬────────┬──────────────┐│編號│項目│起訴請求金額│第一次變更後請求金額（見本院│││││卷第78、79頁）│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│1│騰鉀環護股份│121萬1,663元│121萬1,663元（被告督導不周│││有限公司廠房││，導致工程完成後，業主反應地│││60T地磅及雜││板傾斜排水不良，不合契約要求│││項工程之工程││，顯是施工缺失，該部分雖未被│││損失││要求打掉重做，協議被扣工程款│││││結案，而造成原告損失）│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│2│北二（陳國巡│⒈150萬6,116元│364萬1,071元【被告督導不周│││）住宅新建工│⒉213萬4,955元│，導致工程完成後，業主反應與│││程之工程損失│（共364萬1,071│契約內容不符，偷工減料，工程││││元）│圖原定4分鋼筋竟擅自變3分鋼│││││筋，疏於監工。其中地板傾斜（│││││證三-1照片C打掉地板），須打│││││掉重新施作。又排水不良，需整│││││修（證三-1照片A＆B完工後之│││││再施工）。被扣工程款150萬6,│││││116元，及重新施作支出之工程│││││款合計213萬4,955元（見本院│││││卷第57頁）│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│3│開元食品工業│31萬3,500元│177萬9,498元【被告購買鋼筋│││股份有限公司││材料（指定金陵品牌）與廠商契│││污水處理增設││約（指定東和品牌）要求不符及│││工程之工程損││工程落後，致遭扣工程款結案】│││失│││├──┼──────┼────────┼──────────────┤│合計││516萬6,234元│663萬2,232元│├──┴──────┴────────┴──────────────┤│金額，單位：新台幣│└─────────────────────────────────┘如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，如委託律師提起上訴，應一併繳交上訴審裁判費。
以上正本證明與原本無異。
中華民國99年11月30日
書記官陳美宜