臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第2212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第2212號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第2212號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人賴思達律師
莊慶洲 律師被告癸○○上列上訴人因被告等犯詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3555號中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25061號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
其餘上訴駁回（即癸○○部分）。
理由
一、公訴意旨謂以：被告甲○○為從事法拍業之人，於民國93年間，與被告癸○○合資共同投資法拍屋買賣，遂先由被告甲○○以被告癸○○之代理人身分，於93年12月2日，在臺中地院93年度執丑字第50081號案件（下稱：上開民事執行案件）之強制執行拍賣程序中，以新臺幣（下同）243萬9999元之價格，拍定取得臺中市○區○○○段○○○號土地（下稱：上開樹子腳段50號土地，原審及起訴書均誤繕為樹仔腳段50號土地）；被告甲○○及癸○○雖均明知上開樹子腳段50號土地因形狀過於狹長無法依現行建築法規合法興建房屋，然為貪圖買賣差價利益，遂基於不法所有意圖之犯意聯絡，經不知情庚○○（庚○○所涉犯行部分，由檢察官另為不起訴處分）仲介，而先委由被告癸○○於94年8月27日，向辛○○、己○○詐稱：上開樹仔腳段50地號土地可興建房屋云云，致辛○○、己○○因而陷於錯誤，遂於同日，由己○○以其名義而以438萬元之顯不相當價格，與被告癸○○簽訂上開樹子腳段50號土地所有權之買賣契約（下稱：上開買賣契約）而購買之，並於同日先繳納部分價金。嗣於訂立上開買賣契約後而尚未繳清全部價款前，己○○、辛○○向庚○○要求確認上開樹子腳段50號土地確可興建房屋，庚○○遂轉詢被告甲○○，被告甲○○復基於上開犯意聯絡，而接續向庚○○詐稱：上開土地可依法興建房屋云云，庚○○隨即填具房地產標的現狀說明書（編號：000018號，下稱：上開說明書），並於上開說明書之第8點（即「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」項目）中填載「本建地可興建房屋」等字樣，再將上開說明書交由被告甲○○審閱；被告甲○○又依上開犯意聯絡，而於上開說明書上簽名表示保證上開樹子腳段50號土地確可興建房屋，再由庚○○將上開說明書交付予辛○○、己○○閱覽，辛○○、己○○益因而陷於錯誤，而陸續依約交付上開買賣價款款項予被告甲○○、癸○○。嗣辛○○、己○○於95年4月間，商請建築師壬○○就上開土地設計房屋建築圖時，經壬○○依法向臺中市政府指定建築線後，發覺上開樹子腳段50號土地因指定建築線，其北側須退後4公尺且南側則須退後3公尺而無法建築，始知受騙。因認被告甲○○、癸○○2人共同涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據，最高法院亦著有61年臺上字第3099號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參見）。
三、本件公訴人認被告甲○○、癸○○2人共同涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以㈠被告2人合夥以上開價格，出售上開樹子腳段50號土地予告訴人己○○，且告訴人業已支付買賣價款予被告2人，所得利潤由被告2人均分等情，業據被告2人供述甚詳，核與告訴人指述相符，復有上開買賣契約書及己○○所申辦臺中商業銀行南屯分行帳號：000000000000號帳戶交易明細可參，可信為真實。次查，上開土地，經證人壬○○向臺中市政府申請指定建築線，上開樹子腳段50號土地之北側須退後4公尺且南側則需退後3公尺而無法興建合法建築等情，業據證人壬○○即告訴人所委託之建築人於偵查中證述甚詳，復有臺中市政府府都計字第0960045747號函所附申請建築線圖影本可參。亦均可信為真實。
㈡又查，被告癸○○於簽訂上開契約時，向告訴人2人表示上開土地可興建房屋等情，業據告訴人己○○於偵查中證述甚詳。又告訴人2人曾向庚○○再三詢問上開樹仔腳段50號土地可否興建房屋，庚○○轉向被告甲○○詢問，而被告甲○○即為肯定表示，遂由庚○○書寫上開說明書並由被告甲○○審閱後簽名等情，業據庚○○陳述甚詳，復有上開說明書影本在卷可參。㈢被告甲○○雖辯稱：上開樹仔腳段50號土地乃伊於法院拍定取得，屬建地，伊亦以為可興建房屋，伊並不知上開土地有因建築線問題而無法合法興建房屋，伊並無詐欺犯意云云。惟查：1.上開樹子腳段50號土地屬狹長型，且其深度部分，均約僅7至8公尺，深度及面寬差異極大等情，有上開土地地籍圖影本及現場照片可參。參以被告從事法拍業多年等情，業據被告所自承，是被告並非土地交易之生手無疑。復參以證人戊○○即曾參與上開土地法拍投標者於偵查中證稱：「（檢察官問：是否投標來蓋房子？）那是畸零地吧，因為深度不夠，但旁邊都有蓋房子了，有建蔽率的問題。（檢察官問：當初是否會想說，這塊地買來可以蓋房子？）沒有這樣想過，能蓋也是違章的，一定是要跟人家整合才能有效利用。...（檢察官問：作法拍決定價格前，需要作什麼？）先看公告，再查一下有沒有不點交的狀況，然後在自己親自去看現場，看有沒有佔有，還有看面寬、深度、是不是畸零地等條件，一般作法拍的都知道。（檢察官問：這塊土地價格與同地段的比起來是比較便宜？）是，以他的寬度條件，因為那塊地不夠深。」等語及證人丁○○即曾參與上開土地法拍投標者於偵查中證稱：「（檢察官問：那塊土地是否能蓋房子？）有法規限制。（檢察官問：為何覺得有法規限制？）我自己判斷可能有法規限制，因為我身邊有作建築的朋友，他們說如果面寬太窄，不能建築。（檢察官問：當時投資目的？）不能作房子的話作倉庫，也有機會和隔壁談合併。（檢察官問：這塊土地是否比其他同地段的便宜？）有比較便宜，因為一般都是公告現值的2倍，而這塊只有比公告現值多一點點。（檢察官問：為何這塊地比其他同地段的便宜？）它的缺陷是面寬過窄，而且因為是二拍了。」等語，足證與被告甲○○參與同次投標之專業法拍地投標人，均明知上開土地有無法合法建築房屋之法律問題，並因此減損上開土地之市價無疑。2.次查，被告2人以
243萬元價格，拍定取得上開土地，隨即竟以438萬價格轉售予告訴人2人，其轉售差價竟近達195萬，而獲取其本金近8成利潤等情，業據告訴人2人指述甚詳，復有臺中地院93年度執字第50081號執行案件相關資料可參，均可信為真實，足見本次土地交易價格與其合理市價顯不相當。3.再查，證人 蕭國廷 即上開土地之鄰地（即臺中市○區○○○段50之1地號土地，下稱上開樹仔腳段50之1地號土地）之所有權人於偵查中證稱：「那塊土地與我家緊鄰著，拍定人可能找我爸爸 蕭忠雄 問買土地的事，我爸在聊天的時候有提到，不知道是要賣我爸，還是要找我爸合建，我爸因為過世了，我媽媽 蕭賴 初枝可能有聽到。」等語，核與證人 蕭賴初枝 於偵查中證稱：「未拍賣前，銀行有來問我先生要不要買，至於拍賣後是否有人來詢問，我就不清楚。不過我聽我先生說，買的人有來問我先生說要不要將土地對調。...是我先生蕭忠雄告訴我的，不過他95年間已過世，在還沒有拍賣前，銀行來問我先生要不要買，而拍賣後，好像有人來找我先生，說他的土地太狹長了，靠路邊，深度太淺，沒有辦法建，想要跟我們家的土地對調。」等語。復參以蕭忠雄於95年4月3日死亡等情，有個人基本資料查詢結果可參。另參以告訴人等人乃於95年4月底，發現上開樹子腳段50號土地有建築線問題，無法合法建築房屋並即發存證信函予被告癸○○等情，有臺中向上郵局第301號存證信函影本可參，是足見於上開土地拍定後，有非告訴人方，且自稱拍定人方代表向蕭忠雄商談換地事宜。4.綜上所述，依上開土地形狀乃明顯極度狹長，且被告甲○○為專業法拍人士，參以參與同次投標者證述、上開土地交易顯不相當之差價利潤及鄰地所有權人證詞等客觀情狀綜合判斷，被告甲○○辯稱：伊不知上開土地無法合法興建房屋等情，顯與事理相違而不可採。㈣被告癸○○辯稱：上開土地出售事宜，伊均交由被告甲○○處理，伊並未前往上開土地現場，伊並無詐欺犯意云云。惟被告癸○○於簽訂上開契約時，向告訴人2人表示上開土地可興建房屋等情，業據告訴人己○○於偵查中證述甚詳，被告癸○○上開辯詞，亦顯違一般土地交易常態，顯不可採，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）甲○○固坦承於上開時地，與被告癸○○合夥拍定並出售上開樹子腳段50號土地予告訴人己○○，且已收取價金，所得利潤由其與被告癸○○均分；上開說明書之簽名為其所親簽等情，然堅詞否認涉有詐欺取財之犯行，辯稱：上開樹子腳段50號土地乃伊於法院拍定取得，屬建地，伊以為可興建房屋，伊並不知因建築線問題而無法合法興建房屋，甚至連仲介有執照的也不知道，而建築師也要畫完圖後才知道是否能夠興建房屋，伊完全不曉得土地是否可以蓋。中間的主導者應該是仲介公司，告訴人應該去告仲介公司，不應該告伊，伊是被仲介公司誤導的，仲介公司跟伊說告訴人是要蓋修配廠鐵皮屋，伊跟告訴人只有見過一次面，只有短短五分鐘，伊房子給臺中市的二百多家仲介公司賣，伊沒有貸款。且伊從來沒有蓋過房子，連建築師申請蓋房子都要經過一段時間，渠等只是做投資的，這案子在法院第一標就被標走，又有很多人參標，他們也不知道能夠不能夠蓋房子，伊是看投資效力，伊買此土地也沒有打算要蓋房子，現況說明書是仲介公司簽完，一開始仲介公司跟伊說要蓋保養廠蓋鐵皮屋從那邊轉述給伊，要告應該告仲介公司才對，為什麼告到伊這邊來，伊完全沒有詐欺的犯罪事實。地院法官認為伊從事法拍這麼多年應該應懂畸零地，其實要合併要蓋幾樓大樓也不會跟地主講，建設公司買地或投資買地也不會跟我們地主講說買地要做什麼，因他們要取得很便宜的土地，且伊的土地是面很寬，不是像地院所說的狹長，我這土地投資價值很高，也比當地成交價值還低，所以才有客人來看伊的土地，至於要查土地的建築，是要他們自己去查，不是由我們地主去查，這責任不能歸伊，告訴人買土地的時間拖的很長，下訂金之前他們有很多時間可以去查，為什麼在簽完約一年後才說不能蓋房子。更何況又有什麼容積率、建蔽率等很複雜，建築師都沒有辦法一眼看出是否能夠蓋房子，也要經過臺中市政府，而且建築法規每天都在變，所以這種東西怎麼能夠歸咎我們的責任。公訴檢察官說我們標房子，我們沒有去找後面的地主來談合建，那是他們找的，怎麼是我們找的，地主不認識伊，伊也不認識他，告訴人完全沒有跟我們接觸，本案完全沒有證據資料，原審只認為伊是法拍人員就認定伊是使用詐術，伊沒有詐欺， 況渠 等去法院民事執行處投標，法院也是叫伊等自己要去查明，伊沒有詐欺的犯意等語。訊據被告癸○○雖亦坦承伊與被告甲○○合夥出售上開樹子腳段50號土地予告訴人己○○，且已收取價金，然亦堅詞否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：伊與甲○○合夥投資買賣法拍屋，伊負責提供資金，由甲○○以其名義投標，利潤平分，伊不知系爭土地位於何處，只出面與買方訂約而已，訂約當時買方並未向詢問系爭土地可否建屋，伊並未向買方表示可以建屋等詞。被告甲○○之選任辯護人則為被告甲○○分別辯護略稱：本件應該是民事糾紛，被告甲○○只是專門從事法拍不動產的業務，純粹買下來轉賣獲利，土地到底能不能建築，只有建築師去抓建築線才能知道是否能合法取得執照，告訴人在向仲介公司說要買土地時，也是說他買下來要做修配廠使用，而修配廠很多沒有建築執照，被告甲○○並沒有違背告訴人的需求，所以被告甲○○根本無詐欺犯意。被告甲○○也沒有做不實的提供，被告甲○○主觀上沒有利用不實的資訊，另外詐欺整體法益財產侵害，如果售價與市價相同，則不構成詐欺要件等詞。
五、本院查：㈠本件依臺中市政府98年6月11日府都計字第0980145928號函
文內容所示可知，本案系爭之臺中市○區○○○段○○○號土地指示建築線相關事宜乙案，經查該地號土地除於95年12月5日府都計字第254911號指示建築線在案外，於92至95年間無申請指示建築線紀錄（見本院卷第66頁），從而被告甲○○及癸○○2人於出售該地號土地予告訴人2人時，是否得知有任何資訊，而明確知悉本案系爭之臺中市○區○○○段○○○號土地之指示建築線位置，猶故意偽為不知，而主觀上均具有為自己不法所有之意圖，似非無疑。
㈡查土地交易買賣因土地係屬不動產，買賣雙方間原即最重視
土地不動產登記之公示性，且我國地政法規亦均規定地政機關應就土地之登記相關事項為揭示，本件被告甲○○、癸○○2人與告訴人2人間就系爭之臺中市○區○○○段○○○號土地之買賣，並非自始至終均由渠雙方直接商談交易細節，實係透過仲介業者即庚○○（係夏朝不動產仲介經紀有限公司之負責人）為之，又依本案卷內所附之土地登記第二類謄本、臺中市中山地政事務所96年2月1日函覆臺中市○區○○○段○○○號相關之土地登記申請書影本9張（見96年度他字第43號卷第41至50頁）、中國不動產鑑定中心股份有限公司92年4月7日函暨所檢附鑑定報告○○○區○○○段勘估標的概況分析表（見96年度偵字第25061號卷第4頁至第7頁）及臺中商業銀行98年6月23日中南屯字第09802200203號函所檢附之己○○估價、對保之文件影本1份（詳見本院卷第68頁至第70頁）等資料，均未見有系爭臺中市○區○○○段○○○號土地係畸零地之記載，抑或係不得建築房屋之記載，其中由臺灣臺中地方法院民事執行處所囑託鑑定之中國不動產鑑定中心股份有限公司92年4月7日函所檢○○○區○○○段勘估標的概況分析表第七項建物規劃及管理欄內，（見96年度偵字第25061號卷第7頁）係勾選「透天式」，且證人即土地買賣仲介業者庚○○於本院審理時亦結證稱：「（選任辯護人賴思達律師問：你是否在夏朝不動產仲介公司服務？）是。」「（選任辯護人賴思達律師問：你在93年間有無仲介一筆臺中市○區○○○段○○○號的土地？）有。」「（選任辯護人賴思達律師問：當時要來買的人也就是告訴人有沒有向你表示說他買地要做什麼？）要蓋房子，要作修車廠。」「（選任辯護人賴思達律師問：你是如何答覆他，他有沒有問你說這個土地可不可以蓋房子？）因為我們能夠幫他提供的就是資料查詢，也幫他調使用區分，然後把那些資料都有附上去跟他說這是住三的建地，一般來講的話都是可以蓋的。」「（選任辯護人賴思達律師問：你是根據什麼來認為說是可以蓋房子？）那時候觀念我是認為說建地應該就都能蓋房子。」等語（見本院98年10月20日審判筆錄）， 衡以 位在被告甲○○、癸○○2人與告訴人2人間就系爭之臺中市○區○○○段○○○號土地買賣為專營仲介之業者庚○○，依地政機關所為公開揭露之資訊既然亦會認為係可以興建房屋，則又如何推斷、臆測被告甲○○、癸○○2人應當知悉系爭之臺中市○區○○○段○○○號土地係不得興建房屋。且證人庚○○若可得而知該系爭臺中市○區○○○段○○○號土地係不得興建房屋，又豈會忽略日後所應背負之違約及賠償責任，而隨意以仲介之身分居間向告訴人2人表示：這是住三的建地，一般來講的話都是可以蓋的等語。是以被告甲○○、癸○○
2人是否亦明確知悉系爭臺中市○區○○○段○○○號土地係不得興建房屋，亦非無疑。
㈢又證人即建築師壬○○於本院審理時亦結證稱：「（選任辯
護人賴思達律師問：告訴人辛○○他跟你是什麼關係？）他是我堂弟的兒子。」「（選任辯護人賴思達律師問：在告訴人辛○○購買臺中市○區○○○段○○○號系爭土地之前有沒有訊問過你的意見？）沒有。」「（選任辯護人賴思達律師問：他是什麼時候去請你規劃？）他是拿他的登記簿謄本到我那邊去說要蓋房子，所以我就幫他申請建築線。」「（選任辯護人賴思達律師問：根據資料顯示他是否是在一年前就買了這塊土地？）我不知道，他沒有跟我講。」「（選任辯護人賴思達律師問：他去找你是說要規劃什麼樣的房子？）他只是說看可不可以蓋房子，所以我就幫他申請，應當是鐵皮屋。」「（選任辯護人賴思達律師問：他有沒有說用途是什麼？）沒有。」「（選任辯護人賴思達律師問：你有沒有去現場看過這塊土地？）看過。」「（選任辯護人賴思達律師問：是否是在你申請建築線之前？）是。我一定要先去看，這是我的工作。」「（選任辯護人賴思達律師問：你到現場看之後在還沒有申請建築線之前有沒有辦法判斷這塊土地可不可以興建有建照的房子？）沒有辦法。我們一定要以市政府為準。」「（選任辯護人賴思達律師問：是否就是要申請建築線之後你才有辦法判斷？）是。」等語（見本院98年10月20日審判筆錄），參酌上述被告甲○○、癸○○2人於合資共同拍定系爭臺中市○區○○○段○○○號土地前既不曾向臺中市政府提出申請指示建築線，顯見被告甲○○、癸○○2人當不可能會明確知悉該地號土地之建築線位置；甚或是否因建築線之位置而導致無法興建房屋。
㈣至證人丁○○於本院審理時則結證稱：「（選任辯護人莊慶
洲律師問：你從事這個行業多久？）十一年。」「（選任辯護人莊慶洲律師問：就係爭臺中市○區○○○段○○○號的土地你當初有沒有參予投標？）有。」「（選任辯護人莊慶洲律師問：為何當初你會想要參與投標？）因為這一塊地明顯的價錢有比市價便宜很多，對我們來講評估是可以買下來賣出。」「（選任辯護人莊慶洲律師問：你當初在投標時是否知道這塊土地上面可不可以蓋房屋？）因為土地分類太多種，至於能不能蓋房屋其實有時候真的要送執照時才知道。當時它是寫建地，可是光建地就有分住宅跟商業用地，住宅又分住一到住八，現在又有住八之幾，甚至還有住十二是旅館業。所以它太多了，而且法規一直在變。至於能不能蓋有時候是要去申請才知道。」（見本院98年9月22日審判筆錄）；另證人 柯榮華 （起訴書誤繕為戊○○）於本院審理時亦結證稱：「（選任辯護人莊慶洲律師問：你的職業為何，以及從事多久？）我是土地代書，已經工作了大概十幾年。」「（選任辯護人莊慶洲律師問：就係爭臺中市○區○○○段○○○號的土地當初法拍的時候你有無參與投標？）有。」「（選任辯護人莊慶洲律師問：你為何會想去參與投標？）有投資價值。」「（選任辯護人莊慶洲律師問：你在投標時是否會知道系爭土地事後沒有辦法興建房屋這件事？）我沒有去了解，我只知道地點是還不錯。」等詞（見本院98年10月20日審判筆錄），依上開證人丁○○、柯榮華之證詞亦可知渠等於投標本案系爭之臺中市○區○○○段○○○號土地時，亦非已知悉該地號之土地是無法興建房屋。參以證人丁○○、柯榮華2人不論前係於檢察官偵查中；抑或係於本院審理時所為之證述內容，至多均只能證明渠2人各自之工作經驗及心得，但終非被告甲○○、癸○○2人之工作經驗及心得，自不得以渠2人所闡述之工作經驗及心得，遽採為對被告2人不利之認定。
㈤另公訴人於起訴書引用證人蕭國廷即上開土地之鄰地（即臺
中市○區○○○段50之1地號土地，下稱：上開樹仔腳段50之1地號土地）之所有權人於偵查中證稱：「那塊土地與我家緊鄰著，拍定人可能找我爸爸蕭忠雄問買土地的事，我爸在聊天的時候有提到，不知道是要賣我爸，還是要找我爸合建，我爸因為過世了，我媽媽蕭賴初枝可能有聽到。」等語，核與證人蕭賴初枝於偵查中證稱：「未拍賣前，銀行有來問我先生要不要買，至於拍賣後是否有人來詢問，我就不清楚。不過我聽我先生說，買的人有來問我先生說要不要將土地對調。...是我先生蕭忠雄告訴我的，不過他95年間已過世，在還沒有拍賣前，銀行來問我先生要不要買，而拍賣後，好像有人來找我先生，說他的土地太狹長了，靠路邊，深度太淺，沒有辦法建，想要跟我們家的土地對調。」等語。另參以告訴人等人乃於95年4月底，發現上開樹仔腳段50號土地有建築線問題，無法合法建築房屋並即發存證信函予被告癸○○等情，有臺中向上郵局第301號存證信函影本可參，是足見於上開土地拍定後，有非告訴人方，且自稱拍定人方代表向蕭忠雄商談換地事宜。姑不論公訴人上開所為論述是否可採，惟依公訴人上開所為之論述，仍無法證明被告甲○○、癸○○2人是否即為該前往洽談之人，從而自不得僅以證人蕭國廷、蕭賴初枝2人之證詞，逕據為不利於被告2人之認定。
㈥又證人即告訴人己○○、辛○○2人於本院審理時雖均結證
稱：被告癸○○在簽約當天有親口表示可以蓋房子等語。惟被告癸○○則矢口否認有此部分之事實，另證人庚○○於本院審理時則結證稱：「（檢察官問：有關於這一塊土地申請臺中市政府指定建築線這件事，你到底是什麼時候知道的？）買賣結束就是簽約的隔一年5月告訴人又回來找我說不能蓋，那時候我看到建築師畫的圖裡面標注的內容我才知道。」「【檢察官問：剛剛你在主詰問有回答說你在偵查中說建築線是你講的，到底你偵查中講的是建築線還是鑑界的線？（請求提示96年度他字第43號卷第95頁）】我後來才知道鑑界的線跟建築線不一樣，我當時講的是鑑界的線。我去現場看到的是鑑界的線不是建築線，因為地政不會去畫建築線，我後來才知道。我說的是地政有去鑑界。」「（檢察官問：你交付現況說明書給告訴人夫婦是在94年8月27日契約簽定以後多久的事？）大約一個多禮拜，因為我知道那是辦貸款的時間。」「（檢察官問：在哪裡交付給他們？）在我公司，我拿整份資料交給他。」「（檢察官問：交付現況說明書的時候現場有多少人在那裏？）有人，但應該不是在我們身邊。我就只是把這一次的貸款資料跟現況說明書一份交給他們中的不知道是哪一位。」「（檢察官問：你是否可以再回想是交給誰？）應該是辛○○。」「（檢察官問：交現況說明書當天告訴人二個是否都有去？）我不記得。」「（檢察官問：交現況說明書給告訴人那一天癸○○是否也有在場？）沒有。」「（檢察官問：你是忘記了，還是確定說沒有？）我確定沒有。因為那是貸款時間的事情，早就已經簽約完畢。簽約的當時癸○○才會到場，其他的時間她不會到場。」「（檢察官問：根據告訴人辛○○、己○○以證人身分在上次庭期證稱，他們都說交付現況說明書的那一天癸○○在場，而且是坐在同一張桌子跟你們都坐在一起。你有何意見？）我想他應該有記錯。簽約的當時雙方都會在場的時間一定是簽約日那一天而已，簽約日當時我知道他們有問過癸○○說可不可以蓋房子這種話。事後他們有疑慮我必須幫客戶比較安心的做買賣，所以我才去做現況說明書，所以現況說明書交付是比較慢一點。如果不是在簽約日的話，癸○○是不會出現的。」「（檢察官問：二位告訴人以證人身分證稱交付現況說明書時除了癸○○在場外，代書子○○當天也在場。你有何意見？）我的印象不是這樣。」「（檢察官問：那一天的情況是如何？）那個應該是貸款結束，銀行那邊的貸款資料我去拿回來之後，然後附在裡面交給他。那只是交一份資料而已，所以不會請雙方過來。「（檢察官問：交現況說明書那一天代書有沒有在場？）沒有。」「（檢察官問：你剛是否有說簽約當天告訴人有跟癸○○問說這塊地可不可以蓋房子？）對。」「（檢察官問：當時癸○○是如何回答？）那天他到的時候就已經有跟我詢問這些問題說待會要問，我們在公司裡面忙進忙出的在倒水、倒茶什麼的，說真的只是知道有這麼一回事而已，但是我不知道結果是如何回答，我沒有聽到。但是他們先到的時候也有跟我講說待會要問，這個我都知道。」「（檢察官問：為何你會有聽到要問問題，但是沒有聽到是如何回答的？）我沒有印象很深的話我不敢回答，但是我知道他們有問。」「（檢察官問：你跟癸○○就這一塊地買賣接觸過程裡面，癸○○有沒有跟你講過這塊地告訴人有問她可不可以蓋房子的事情？）沒有。我跟她只有見一次面，簽約完就走了。」「（檢察官問：就你印象所及癸○○跟告訴人他們見面總共見過幾次？）應該是只有簽約那一次。」「（檢察官問：對於告訴人說他們見過癸○○是在交付現況說明書時，而且你在跟他解釋現況說明書的時候癸○○也坐在旁邊，對你的解釋癸○○也都有聽到。你有何意見？）他們應該是記錯了。」「（檢察官問：可不可能是你記錯了？）不太可能，因為這是程序的問題。」等語，參酌以94年8月27日簽約當天，買賣雙方完全沒有談論系爭土地可否興建房屋之事，買賣雙方只是確認總價及付款方式等情，業據證人即代書子○○於原審及偵查中迭次結證明確。證人己○○、辛○○2人於本院雖證稱：於簽約當日有向被告癸○○表示伊是年輕人沒有錢，希望買地蓋合法的房子，被告癸○○表示那是建地，沒有問題等語，惟證人子○○係辦理本件過戶事宜之代書，與買賣雙方均無利害關係，是其證言自較兼有告訴人身分之證人己○○及辛○○之證言為可採。末再衡以被告甲○○、癸○○2人若明知系爭臺中市○區○○○段○○○號土地係無法興建房屋，又何須於買賣雙方簽訂契約後，另行出具房地產標的現況說明書，引致日後雙方解約及賠償糾紛之產生，足認被告甲○○、癸○○2人所辯沒有詐欺取財之犯意一情，應均可採信。
㈦原審於判決理由內記載認：「佐以被告（指甲○○）自承從
事不動產之法拍長達10餘年，而法拍之土地，其地段、地目、鄰近土地之價格、是否容易轉售等因素，均會影響其投標之意願及價格，被告（指甲○○）於投標前必會前往土地所在地了解上開因素，對於系爭土地係屬狹長形，面寬很大，但深度很淺之事實知之甚詳，且被告（指甲○○）於準備程序中供稱：系爭土地可與後面之土地合併，即使未能轉售獲利，亦可搭鐵架出租攤位等語；審理時復自承：系爭土地係同地段最低價的等語，倘系爭土地非因地形之限制，其地價當與同地段相當，是被告（指甲○○）縱不知建築法規，然對於系爭土地可能須與鄰近土地合併才能建屋一節，亦可預見，----」乙節，此部分原審所認應僅係衡情所為之推論，且其中有關被告甲○○於原審準備程序中供稱：系爭土地可與後面之土地合併，即使未能轉售獲利，亦可搭鐵架出租攤位等語；及於原審審理時復自承：系爭土地係同地段最低價的等語，本不足以證明被告甲○○於出售上開樹仔腳段50號土地予告訴人2人時，即明確知道該地號土地會因建築線之問題而無法興建房屋。是以原審僅以佐以被告（指甲○○）自承從事不動產之法拍長達10餘年，而法拍之土地，其地段、地目、鄰近土地之價格、是否容易轉售等因素，均會影響其投標之意願及價格，被告甲○○於投標前必會前往土地所在地了解上開因素，對於系爭土地係屬狹長形，面寬很大，但深度很淺之事實知之甚詳，倘系爭土地非因地形之限制，其地價當與同地段相當，因而逕認被告甲○○縱不知建築法規，然對於系爭土地可能須與鄰近土地合併才能建屋一節，亦可預見，顯然疏未慮及被告甲○○本身是否確具有相關建築實務之經驗及認定建築線畫定之專業，而此部分亦未據公訴人加以舉證證明，是原審此部分所認尚嫌速斷。
㈧綜上諸情，經本院詳予稽核卷附之證據內容，尚查無積極、
直接、明確之證據足以證明被告甲○○、癸○○2人確有為本件詐欺取財之犯行，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院復查無其他確切證據，足以證明被告甲○○、癸○○2人確應負本件罪責，被告甲○○、癸○○2人之犯行尚屬不能證明。原審就被告甲○○部分未詳細審酌上情，致對被告甲○○為科刑之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨認原審對被告甲○○部分判刑實屬過輕，則為無理由；被告甲○○上訴意旨堅詞否認犯罪，並據此指摘原審判決不當，係屬有理由，基於「嚴格證明」之證據法則及「罪疑唯輕」之原則，自應由本院將原審判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，並諭知被告甲○○為無罪之判決，以免冤抑。至於被告癸○○部分，原審以不能證明被告癸○○犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告癸○○為無罪之判決，經核此部分之認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認被告癸○○與被告甲○○係合夥關係，自當對於買賣細節知之甚詳，難委為不知，況被告癸○○曾親口向告訴人2人保證系爭土地可以興建房屋，已有施用詐術之行為，被告癸○○與被告甲○○顯有犯意聯絡與行為分擔，應就被告癸○○部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
七、本件被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時雖聲請傳喚證人丙○○到庭作證，以查證臺灣臺中地方法院執行處（92執5218號）委託鑑定臺中市○區○○○段○○號土地，經鑑定人丙○○鑑定其價格為3.705.000元，鑑定人於鑑定時是否知悉或能否判斷系爭土地為畸零地，不能合法建築？然證人丙○○經本院依被告及其選任辯護人所陳報之地址傳喚後，仍因丙○○遷移不明而無法傳喚到庭，此有本院送達文件（包括送達證書及公文封）附卷可稽，證人丙○○除因所在不明而無法傳喚外，另本院綜情認本案依卷內證據資料已足以為判斷，證人丙○○是否傳喚到庭並不影響本院判斷之結果，是本院認尚無依被告甲○○及其選任辯護人之請求，再予傳喚證人丙○○之必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國98年10月29日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國98年11月3日