裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第43號刑事判決
裁判日期：民國94年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第43號上訴人即被告丁○○
之1（另案在台灣新竹看守所羈押中）選任辯護人 曹肇揆 律師輔佐人即被告之配偶丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一００八號，中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四二五號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重壹點貳壹公克）沒收銷燬之；盛裝前開安非他命之包裝沒收。
事實
一、丁○○前因犯準誣告罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定。緩刑期內，又因非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，上開緩刑宣告並經裁定撤銷。嗣於民國八十三年二月十六日，另犯竊盜罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，並與前述非法施用安非他命罪所處之刑，經法院裁定應合併執行有期徒刑十月，原應於八十三年十一月二十三日執行完畢。惟其後於八十三年四月十六日，再因施用毒品及非法施用化學合成麻醉藥品等罪，經台灣台中地方法院各判處有期徒刑三年、八月，應執行有期徒刑三年六月確定。八十三年三月二十四日，復因違反藥事法案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，以上三罪經法院裁定應合併執行有期徒刑三年八月確定；自八十三年十一月二十四日接續執行，並與準誣告罪所處六月有期徒刑併予執行計算刑期，於八十四年七月二十五日假釋出獄，八十七年八月二十一日假釋期滿視為執行完畢。
二、丁○○不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，仍基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十七年九月及十月間，連續二次，在台北縣新莊市○○○路○○○巷○號二樓 蔡文達 住處，交付（轉讓）安非他命予蔡文達施用（轉讓之數量不詳）。
嗣於八十七年十一月三日下午五時許，蔡文達在上開住處為警查獲，並扣得安非他命一包（淨重○．○五公克）及安非他命殘渣袋一袋。蔡文達供出丁○○曾交付安非他命，並配合警方之要求撥打電話以誘出丁○○，蔡文達於電話中向丁○○佯稱欲購買五千元之安非他命，丁○○獲悉後，仍基於前述轉讓安非他命之概括犯意，應允交付，並著手交付毒品，以蔡文達曾以手機供擔保向丁○○借款五千元為由，囑不知詳情之甲○○、乙○○二人先行前往台北縣新莊市○○○路○○○巷○號二樓蔡文達住處，向蔡文達收取轉讓安非他命之對價五千元，其後再由其本人交付安非他命。惟因甲○○、乙○○甫抵達即被警方逮捕，丁○○久候不至，即偕同不知情之 林巨河 前往查看並欲交付安非他命，於同日晚上二十一時許，在台北縣新莊市○○○路○○○巷「大唐江山」社區警衛室前為埋伏警員查獲，致此次轉讓安非他命未得逞，並扣得丁○○所有欲轉讓蔡文達之安非他命一包（驗餘淨重一點二一公克，甲○○、乙○○、林巨河涉販賣毒品部分均經判決無罪確定）
三、案經台北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告丁○○之警詢筆錄是否有證據能力：查被告雖迭次辯稱其於警訊時遭警刑求云云。林巨河亦證稱：我雖未親眼看到，但有聽到被告的哀號聲等語（見本院更一審卷第一四四頁）。本院向臺灣臺北看守所函索被告於八十七年十一月四日入所時之身體檢查記錄表，依該所八十九年五月十五日北所傑衛字第二五三三號函送之「內外傷記錄表」，記載被告自述：被警員四至六人刑求，受有胸部會痛（無外傷）、手部及腳部腫痛之傷害等語（見本院八十九年度上訴字第四０四號卷第一二七之一、一二七之二頁）。證人即臺灣臺北看守所檢查被告入所身體之 黃雲龍 於本院調查時到庭證稱：入所時我們問有無傷，如自述說那裡有傷，而經我們檢查結果有傷，就依其自述寫上其內容云云（同上卷第一八一頁）。依上所述，固足認被告丁○○入所時曾向看守所之檢查人員自訴遭警刑求致胸部會痛，手、腳腫痛等情。然若被告所述：被打得很慘可採（見本院更一審卷第四五頁），林巨河所述：聽到被告的哀號聲等情，可以採信，何以被告身上並無明顯可見之外傷，而僅有被告自述之腫痛、會痛？。其次，證人即警員 李麒榮 證稱：丁○○的筆錄是我製作的，他說什麼，我就記什麼，沒有必要刑求，因為辦這個案件，我並不因之得到什麼好處；又稱：我們在現場抓丁○○時，他有要逃跑，我們有追他並把他壓制在地上等語（見同上卷第一八二、一八三頁）。被告及林巨河亦均稱：他們（警方）拿槍，我與林巨河根本不敢動，就被壓在地上等語（見本院上訴四０四號卷第一八四頁、本院更一審卷第一四三頁）。若對照被告之警詢筆錄記載：「（你身上有無受傷？從何而來）身上傷是於：：：：前，警方逮捕拒捕時受傷的」（見偵卷第九頁反面）。應認李麒榮所述可以採信。況蔡文達於警詢時指述有向被告購買安非他命。然被告於警詢時僅稱：被查獲時正持扣案之毒品，偕同林巨河欲前往販賣安非他命予蔡文達，代價是分一點安非他命給林巨河吸等語；被告對於蔡文達所指控之其他時間販賣安非他命情事，以及甲○○所指曾多次幫被告向蔡文達收取販賣安非他命所得等情，被告則均堅決否認（見偵卷第八頁反面、第九頁）。亦即被告於警詢時否認絕大部份販賣毒品之犯行，被告果遭刑求，應不致於有該等情形。且被告於原審法院訊問時供稱：我們有被刑求，我堅持還是講實話，但甲○○他們被迫做不實之供述等語（見原審卷第一二八頁），亦可印證被告於警詢時之供述，應非基於被刑求。因之，被告及同案被告乙○○、甲○○、蔡文達等人之警詢錄音帶雖因附入台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第二四五五
五、二四五五二、二四五五四、二四五五三號卷內（即被告、乙○○、甲○○、林巨河、蔡文達等人施用毒品部分之案卷），該等案卷內之錄音帶，嗣因被告、乙○○、甲○○、蔡文達等人所涉施用毒品部分，已經檢察官為不起訴處分（被告、甲○○、蔡文達三人觀察勒戒後，無繼續施之傾向，乙○○部分為犯罪嫌疑不足），而銷燬（見台灣板橋地方法院檢察署八十八年十月七日板檢金書八七偵字第二四四二五號函、同署九十三年一月二日板檢博書八十七偵字第二四四二五號函暨所附之不起訴處分書─附入原審卷第一一九頁、本院更一審卷第八一頁以下），致本院無從勘驗確認，然依上所述，被告於警詢時未遭刑求，應可確認。
二、同案被告林巨河、蔡文達、甲○○、乙○○等人於警詢時是否被刑求：查乙○○、甲○○於法院審理時均辯稱被警刑求；被告亦稱：我們幾個，包含林巨河、蔡文達、甲○○、乙○○都被刑求云云（見更一審卷一第四六頁，卷二第三五頁）。然乙○○於檢察官訊問時明確供稱：未遭刑求（見偵卷第五六頁反面）。被告於原審法院訊問時供稱：刑求部分是對我刑求，打給他們兩人（即甲○○、乙○○）看（見原審卷第一八四頁）。林巨河則稱：我是聽到丁○○之哀號聲會怕，警察不滿意我的供述，把筆錄丟到桌上說你這樣說我怎麼做筆錄；又稱：是警察教我說的，筆錄不實云云（見本院更一審卷一第一四四至一四六頁）。亦即林巨河、乙○○均未被刑求；依被告所述亦是警方打被告給甲○○、乙○○二人看。則被告所辯我們幾個都被刑求云云，已難逕予採信。其次，證人即查獲警員許啟文結證稱：蔡文達、乙○○之警訊筆錄均為伊製作，完全依供述製作，絕無施以強暴、脅迫等語（見原審卷第八○頁正面）。製作甲○○筆錄之警員李麒榮亦稱：他怎麼說我怎麼記（見上訴四０四號卷第一八三頁）。此外復查無林巨河、蔡文達、甲○○、乙○○等人被刑求之其他證據。被告所辯林巨河等人被刑求云云，不能採信。
三、再按，新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之三有關被告以外之人於審判外之供述之證據能力之規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關被告以外之人於警詢、檢察官或法院訊問時供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本案係於八十八年六月三日繫屬於原審法院（見原審卷第一頁），則被告以外之人供述，在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行前，於警詢、檢察官或法院訊問時供述筆錄，因已依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，渠等之供述自仍具證據能力。
貳、實體事項：
一、有關被告於八十七年九月及十月間，連續二次，在台北縣新莊市○○○路○○○巷○號二樓蔡文達住處，交付安非他命予蔡文達施用之事實，迭據被告於檢察官、原審及本院上訴審、本院更一審訊問時供述在卷，或稱：「87年九月份及十月份曾拿貨給蔡文達吸」（見偵卷第二八頁反面），或稱：九、十月間曾到蔡文達處與他共同吸安一、二次，我提供一點給他吸，沒有收錢（見偵卷第七九頁），或稱：蔡文達在偵查中所說的大部分是真的（見原審卷第一三六頁），或稱：當時蔡文達沒有錢，我帶安非他命到他住處，大家一起吸用四、五次（見本院上訴四０四號卷第一一０頁反面），或稱：八十七年九、十月有拿安給他（蔡文達）吸沒有錯，安是我的，但他沒有錢（見同上卷第一八０頁），或稱：我在九月、十月時，我有到蔡文達住處一起吸，因為蔡文達沒有工作收入，所以會到他那邊一起吸（見本院更一審卷二第三三頁）。蔡文達於檢察官訊問時，亦三度指稱被告有交付安非他命。或稱：八十七年九月及十月中旬送我安二次，九月中旬在我住處吸，他給我安，二人就一起吸用，十月份他給我一包等語（見偵卷第二七頁），或稱：丁○○於八十七年九、十月曾到我住處吸安，並提供安給我吸（見偵卷第七二頁），或稱：九月間有與丁○○共同吸過一次，安是他提供的等語（見偵卷第七九、八十頁）。互核被告與蔡文達此部分之供述，交付安非他命之時間、地點，經過等大致符合，應認與事實相符。被告雖一度供承曾與蔡文達共同吸用四、五。然比較被告與蔡文達之各次供述，兩人均多次表示交付安非他命之次數為二次，應以二次為可採。依上所述，被告自白於八十七年九月及十月間，連續二次，在台北縣新莊市○○○路○○○巷○號二樓蔡文達住處，交付安非他命予蔡文達施用之事實，足可認定。
二、被告獲案當日轉讓安非他命予蔡文達之認定：
（一）本院查，八十七年十一月三日下午五時許，蔡文達在其住處為警查獲持有安非他命及安非他命殘渣袋並供出丁○○曾交付安非他命後，配合警方之要求撥打電話以誘出丁○○，丁○○應允，並囑甲○○、乙○○二人先行前往蔡文達住處，向蔡文達收取五千元之事實，已經蔡文達於警詢及檢察官訊問時供述明確（見偵卷第六、七、二七、七二、七九頁反面）。被告於警詢時亦供稱：
八十七年十一月三晚上二十一時許，在台北縣新莊市○○○路○○○巷「大唐江山」社區警衛室前被查獲時，正與朋友林巨河一同前往欲販賣安非他命予蔡文達等語；又稱：警方在我身上查獲之安非他命是我所有等語（見偵卷第八頁反面）。其後檢察官訊問時稱：蔡文達以行動電話向我借五千元，所以我叫甲○○去收五千元，因為甲○○去收錢一直未回來，所以我就與林巨河前往查看等語（見偵卷第六三、六四頁）；於法院訊問時供稱：那天聽到蔡文達說要買五千元，我想他既然有錢，就叫甲○○去幫忙買，甲○○又請乙○○載去（見原審卷第一二八頁）；或稱：當天蔡文達打電話給我說要買五千元安非他命，我說身上沒有，我過去再處理，我就先打電話給甲○○說蔡文達之前用手機向我借了五千元，現在他有錢，叫甲○○去幫我收等語（見本院上訴四０四號卷第三四、三六頁）。依上所述，可知被告於蔡文達撥打電話表示要購買安非他命五千元後確已應允，並即著手，除囑甲○○、乙○○二人先行前往向蔡文達收取五千元外，其後更於親自攜帶安非他命前往蔡文達處意欲交付安非他命等事實，足以認定。被告辯稱其本人及蔡文達之警詢筆錄出於刑求云云，不可採信，已如前述。被告辯稱：是請甲○○向蔡文達收取欠款五千元云云，亦不可採。
（二）蔡文達係依警方之囑咐撥打電話表示購買安非他命，因之，蔡文達本人雖無購買安非他命之真意，致不能與被告達成買賣或轉讓安非他命之合意。然被告前此已有交付安非他命予蔡文達施用之行為；蔡文達並稱：我與被告是好朋友（見偵卷第二六頁反面、二七頁）；再觀諸被告於蔡文達電話表示購買後立即應允，足見被告原來即有蔡文達若要求交付安非他命將同意交付之概括犯意。其次，被告應允蔡文達購買五千元安非他命之要求後，立即囑咐甲○○、乙○○二人先行前往向蔡文達收取五千元，，其後進而親自攜帶安非他命前往蔡文達處意欲交付安非他命，足見被告已著手於安非他命之交付之行為。僅因甲○○、乙○○到達後立即被警方逮捕，被告於交付安非他命前亦遭逮捕，致未能得逞。
（三）蔡文達及被告先後獲案後，渠等所持有之安非他命各一包，經送請法務部調查局鑑驗結果確係安非他命無誤，驗餘淨重各為○‧○三公克及一‧二一公克，有法務部調查局八十八年八月四日（）陸字第八八○五三九六四號檢驗通知書一份在卷可參）。並有該等安非他命扣案可查。被告辯稱其持有之安非他命之重量並非一．二一公克云云。然被告於警詢時即供承扣案之一點餘公克之安非他命係其所有，其後更經鑑定機關作較精確之鑑定應無違誤，被告此部分所辯，不可採信。
（四）被告是否有基於營利之意圖販賣安非他命？查蔡文達雖於電話中向被告表示要購買安非他命五千元，被告應允並已要求甲○○、乙○○前往向蔡文達收取；被告被查獲時持有並欲交付之安非他命之重量為一‧二一公克等事實，固如前述。然被告與蔡文達並未於電話中議定五千元可購買若干數量之安非他命，被告持有並欲交付之上開安非他命係全部抑部分之數量，尚有未明。被告與蔡文達既頗有交情之好友，被告前此曾交付安非他命予蔡文達共同施用之事實，復如前述；此外亦查無其他證據證明被告係基於營利之意圖販賣此之部分之安非他命，自不能率予認定。既無證據證明被告有販賣安非他命之營利意圖，則被告於警詢時供稱：會分一點安非他命給同行之林巨河等語，並為林巨河所是認（見偵卷第十頁反面警詢筆錄）。然林巨河稱：我尚未拿到安非他命就被警方查獲等語（見偵卷第十頁反面筆錄）。亦即被告與林巨河之上開約定縱無不實，亦難做為被告販賣安非他命之依據。被告擬交付安非他命予林巨河乙節，亦未開始著手行為，亦難論以轉讓未遂罪。
三、被告及蔡文達獲案後，因被查獲有施用安非他命之事實，經法院裁定送觀察、勒戒，其後因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分之事實，有台灣板橋地方法院裁定及前述之不起訴處分書可按。蔡文達於獲案前施用安非他命之事實，亦可認定。同案被告甲○○、乙○○及林巨河被訴與被告共同販賣安非他命部分，已經本院判決無罪確定，亦有本院九十二年上更(一）字第六五八號、九十年上更（一）字第一一三八號判決（見本院更一審卷一第二五三頁以下）可徵。亦可印證甲○○、乙○○及林巨河等人係不知情，並未與被告共犯販賣或轉讓安非他命之罪。
四、被告辯解及不利被告證據不足採之理由：
（一）蔡文達於警詢時雖供稱在八十七年九月中旬及同年十月中旬，各以二千元之代價向被告購買安非他命一包云云。然此為被告所否認，蔡文達於其後之檢察官訊問時，亦否認上情，亦即蔡文達之前後供述，尚有不同。蔡文達經歷審法院傳、拘無著，雖已無從究明，然其於警詢時之上開供述，實不能逕予採信。且蔡文達獲案時經警方查得之安非他命係供蔡文達施用，雖經蔡文達於警詢時供述在卷，然並無證據證明該等安非他命係八十七九月中旬及同年十月中旬向被告購買後所剩餘，此外亦無其他補強證據足以證明蔡文達之上開供述可以採信。
（二）甲○○、乙○○於警詢或檢察官訊問時雖供稱：在本案之前，與本案同樣情形，已代丁○○向蔡文達收取四次販賣安非他命的錢，時間均在十月間云云。然此為被告所否認。且比較蔡文達於警詢時所述九月中旬、十月中旬各一次，不論次數、時間，均不相符；且蔡文達與乙○○互不認識，此經二人供述明確（見偵卷第七頁反面、第八十頁）。果如此，甲○○、乙○○是否能先後四次，相偕向蔡文達收取被告安非他命之金錢，亦大有疑問。依上所述，甲○○、乙○○之上開供述，實有瑕疵，且無其他證據足以認定二人之供述與事實相符，自不能作為不利被告之認定。
（三）被告雖辯稱：警方非法搜索蔡文達之住處，因之蔡文達之警詢筆錄及警方其後逮捕甲○○、乙○○及被告之行為，均屬非法逮捕而無證據能力云云。惟查，警方持台灣板橋地方法院檢察署檢察官高美智簽發之搜索票，前往蔡文達住處搜索之事實，已記載於警方之搜索結果報告書，該搜索票（八十七年聲義字第四三七八號搜索票）附入台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第二四五五三號蔡文達違反毒品危害防制條例案卷內之事實，並經本院更一審調卷後，查明在卷（見本院更一審卷一第八一頁，更一審判決書第五頁）。被告雖舉台灣板橋地方法院檢察署九十三年一月二日八十七偵字第二四四二五號函為證，表示該署並無八十七年聲義（議）字第四三七八號之案號云云。然該署所謂「案號」應係指通常分案之案號，此與搜索票之字號並不當然相同，被告此部分所辯應有誤會。且縱認警方對蔡文達之搜索有瑕疵，然警方確實在蔡文達處扣得安非他命，蔡文達且供述被告曾交付安非他命，則警方依現行犯蔡文達之供述，為進一步追查安非他命之上源，而經蔡文達之同意，所為之俗稱「釣魚」之調查做為，進而逕行逮捕甲○○、乙○○及持有毒品之被告，於法難謂不合，被告此部分之辯解，自不可採。
五、應附帶說明者，公訴人起訴者係被告於八十七年九月至十月中旬販賣安非他命予蔡文達，及獲案當天持有毒品欲販賣予蔡文達。亦即公訴人係起訴被告涉犯販賣安非他命罪。然經本院審理結果，被告於同一時間內，應係轉讓安非他命予蔡文達，而非販賣，然因公訴人就被告交付安非他命予蔡文達之同一事實已經起訴，本院自得逕就轉讓部分審判。次按，刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定，固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然若被告所犯之基本事實相同，法院於調查或審理時已予被告辯明之本會，縱未明確告知所犯罪名，因非突襲性之裁判，自無礙被告防禦權之行使。查本院於言詞辯論初始雖未明確告知被告可能涉犯之罪名包含毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪名，然審判長於言詞辯論時就被告被訴之事實曾有部分之自白，已使被告有辯明之機會（見本院九十四年九月二十七日筆錄第二、四頁），辯論終結前並詢問被告及辯護人：「是否認為不構成販賣，充其量是轉讓？」，被告之選任辯護人亦已答稱：「是，轉讓部分也請斟酌」等語（見該次筆錄第七頁）。亦即已使辯護人就被告是否成立轉讓安非他命罪有辯論之機會，對被告實質之防禦權應不影響，併此敘明。
六、核被告八十七年九月、十間轉讓安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，被告獲案當天著手轉讓行為未發生轉讓之結果，所為係犯同條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。被告轉讓毒品之行為，雖未經檢察官起訴，然基於前述之說明，本院自得變更起訴法條，逕予審判。被告轉讓前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次轉讓行為，時間相接，犯罪構成要件相同，應係基於概括犯意為之，應論以連續轉讓第二級毒品既遂之一罪，並依法加重其刑。被告前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應遞加重其刑。審酌被告前有多次前科，却一犯再犯，素行不佳，且一再有償或無償轉讓安非他命予他人施用，影響他人之身體健康，犯後承認部分犯行，但無悔悟態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之被告持有欲交付之毒品一包（驗餘淨重壹點貳壹公克），應沒收銷燬之。盛裝前開安非他命之包裝係被告所有供盛裝安非他命所用之物，亦應依法沒收。
七、原審判決應撤銷之理由：原審判決以被告罪證明確，並據以論罪科刑，固非無據，然被告並無販賣安非他命予蔡文達之意圖，原審以販賣第二級毒品罪相繩，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原審判決關於被告部分撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官施俊堯法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國94年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。