裁判字號：最高法院94年台上字第6854號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八五四號
上訴人甲○○
號8樓（另案在台灣新竹看守所羈押中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年九、及十月間，連續兩次在台北縣新莊市○○路○○○巷○號二樓 蔡文達 住處，轉讓第二級毒品安非他命予蔡文達施用。嗣於同年十一月三日下午五時許，蔡文達被警查獲。乃供出上訴人曾交付安非他命，並配合警察誘捕上訴人，即撥打電話向上訴人佯稱欲購買新台幣（下同）五千元之安非他命。上訴人仍基於轉讓安非他命之概括犯意，應允交付。上訴人旋以收取借款為由，囑咐不知情之 張凌峰 、 陳銀鐘 二人先行前往蔡宅向蔡文達收取轉讓安非他命之對價五千元，其後再由本人交付安非他命。惟張、陳二人甫抵蔡宅即遭警逮捕。上訴人久候其二人未返，即偕同不知情之 林巨河 前往蔡宅查看，並交付安非他命，於當晚二十一時許，上訴人在上址四六八巷「大唐江山」社區警衛室前為埋伏警員查獲，並在上訴人身上搜獲安非他命一包，致此次轉讓未能得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決認定之事實，證人蔡文達於八十七年十一月三日被警查獲施用安非他命後，供毒品出來源，並配合警方誘捕上訴人，乃撥打電話向上訴人佯稱欲購買五千元之安非他命，上訴人應允交付，並以收取借款為由囑附不知情之張凌峰、陳銀鐘二人先行前往蔡宅向蔡文達收取轉讓安非他命之對價五千元，其後再由其本人交付安非他命。惟張、陳二人甫抵蔡宅即被警方逮捕，上訴人久候二人未返，乃於當晚二十一時許，偕同不知情之林巨河㩦帶安非他命一包前往查看並交付，亦遭警察當場查獲等情。如果不虛，則蔡文達於電話中係佯稱向上訴人購買五千元之安非他命，而上訴人應允，並遣張凌峰、陳銀鐘前往收取安非他命之對價五千元，此對價即係購買安非他命之價金，足見二人於電話中已就買賣安非他命一事意思合致，雖因蔡文達沒有真正購買第二級毒品之意思，而無法完成買賣第二級毒品之犯行。但上訴人既先遣張、陳二人先行收取價金，仍係基於販賣第二級毒品之意思而著手實施犯行，自應成立販賣第二級毒品未遂罪責。乃原判決對此部分事實卻認定上訴人係基於轉讓安非他命之犯意而實施犯行，因未能得逞，而論處轉讓第二級毒品未遂罪，顯與論理法則相違，且嫌有適用法則不當之違誤。㈡、原判決主文諭知盛裝安非他命之包裝沒收。但此「包裝」究為何物？係塑膠袋，抑或紙袋，或其他容器，原判決事實欄並未詳細認定，亦未說明此包裝之物是否上訴人所有，即於理由內敘述此包裝為上訴人所有，而於主文諭知沒收，自屬可議。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十三日
Ｋ