裁判字號：最高法院97年台上字第553號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五五三號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年九月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十四年一月十日，在北迴線不明編號火車上，販賣第一級毒品海洛因予 陳龍輝 之不詳姓名友人。嗣於九十四年二月二十四日為警查獲（另查獲販賣第二級毒品安非他命部分業經判決確定），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品（論以持有第一級毒品罪）之科刑判決，改判諭知被告被訴販賣第一級毒品部分無罪。固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。因之若欲適用同法第一百五十九條之二之規定，以證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，必須就該先前之陳述，「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為必要之論斷說明，且此係屬法院應依職權調查審酌之程序事項，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人就該要件未能舉證或指出證明之方法，法院即得認定其無證據能力，而豁免法院調查之責。此與同法第一百五十六條第三項，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法之規定。尚有不同。本件原判決謂：證人陳龍輝於警詢中供稱：伊在九十四年一月十七日與被告通話中是談論購買海洛因新台幣（下同）五萬元，後來被告亦於火車上交付三錢之海洛因云云，經核與其於原審證述，不相符合。惟公訴人並未提出陳龍輝前開警詢中之證述有何較可信之特別情況，況陳龍輝於原審並證謂：警詢中係因被告以前曾因伊未還錢而打過伊，所以才證稱有向被告買海洛因等語。則陳龍輝前開於警詢中之證詞是否真實即有可疑，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二之規定，應認其於警詢中有關被告販賣海洛因之證詞，不具證據能力等旨（原判決第二、三頁理由四之㈠之１、２）。係認檢察官就證人於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，應負舉證責任。其法律見解即屬可議。（二）證人之陳述前後不一，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其均不可採。本件證人陳龍輝除於警詢中供陳向被告購買毒品海洛因外（詳前），於偵查中亦具結證稱：被告有拿一包軟的給我，我是跟朋友一起去，他是要賣給我朋友，地點確是在火車上等語（偵查卷第一三０、一三一頁）。原判決以：嗣其於第一審陳稱：係因被告以前打過伊，所以伊才在偵查中說有向被告購買海洛因；於原審證以：係為配合警員辦案而附合該說詞等語。而質疑證人上開不利於被告之陳述之真實性（原判決第四頁理由四之㈤之２）。然查證人陳龍輝於第一審證謂：係被告打過伊，伊才為不實之陳述；被告於第一審亦稱有打過證人云云。而證人陳龍輝於原審又證稱係為配合警員辦案而為不實且不利於被告之陳述。其前後所陳有異，究以何者為是？有無串證、迴護等情？亦非無疑，此與證人陳龍輝先後陳述之證明力之判斷，及被告犯罪事實有無之認定攸關，即有釐清之必要，原審未詳予論斷說明，遽以證人事後翻異前詞，即認其之前所為不利於被告之陳述為不具真實性，而捨棄不採，有判決不備理由之違背法令。檢察官上訴執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官蔡國在法官花滿堂法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月五日
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