裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1292號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1292號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡鎬任選任辯護人李介文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41972號），本院判決如下：
主文蔡鎬任販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬，如附表二所示之物均沒收。
事實
一、蔡鎬任明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年9月1日晚間11時許，在桃園市○○區○○路000號某處，以新臺幣（下同）75萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「阿偉觀音」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命700公克而持有之，即伺機販賣，先於網路星城線上遊戲以不詳方式向不特定人詢問有無購毒意願，並分別透過通訊軟體LINE、iMessage與真實姓名年籍不詳、暱稱「Boncel」及「壞壞」等成年人聯繫，洽談甲基安非他命之交易，蔡鎬任藉以著手銷售第二級毒品甲基安非他命。嗣員警於111年9月5日凌晨3時30分許，持搜索票前往蔡鎬任上開住處進行搜索，當場扣得如附表一所示之甲基安非他命（驗前總淨重約636.62公克，驗前總純質淨重約515.66公克）及如附表二所示販毒所用之iPhone手機1支、夾鏈袋1包及電子磅秤1台，其販賣第二級毒品行為始為不遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見訴字卷第80至83頁、第145至150頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告蔡鎬任於警詢、偵訊、本院訊問及審理
時均坦承不諱（見偵字卷第27至32頁、第121至127頁、第95至99頁、第137至139頁，聲羈字卷第31至34頁，訴字卷第29至36頁、第154、157頁），並有通訊軟體LINE、iMessage之翻拍照片共13張、被告與「Boncel」之對話紀錄譯文、臺灣雲林地方法院111年聲搜字第428號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場搜索及扣押物品照片共30張、員警職務報告1份、監視器畫面翻拍照片共4張、内政部警政署刑事警察局111年10月13日刑鑑字第1118005068號鑑定書等件在卷可稽（見偵字卷第33至45頁、第47頁、第55至66頁、第79至93頁、第117頁、第141至144頁、第157至158頁），復有扣案如附表一所示之甲基安非他命、如附表二所示之iPhone手機1支、夾鏈袋1包及電子磅秤1台可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上字第4861號判決要旨參照）。準此，意圖販賣而持有與販賣未遂之分野，即為行為人是否已著手於對外銷售之行為。經查，被告於本院訊問時供稱：「Boncel」於111年8月27日主動打電話給我，叫我定時去問他還有沒有甲基安非他命；111年9月3日那天「Boncel」有來我家，我（1兩）成本就要3萬9,000多元，如果我賣他半兩2萬元等於我賺不到1,000元，我們有講好，只是沒有成交；（111年9月5日）「壞壞」本來要跟我拿1兩，後來才問可不可以改半，但那時候警察已經進來了，所以後來才有訊息講他已經到了，那時候金額還沒有確定，我希望1兩可以賣4萬1,000元，金額太高別人也不一定會接受等語（見訴字卷第32至33頁），被告上開所述，有通訊軟體iMessage、LINE對話紀錄翻拍照片各1張及監視器畫面翻拍照片2張在卷可佐（見偵字卷第38、43頁、第142至143頁），應堪信實。是被告於111年9月1日購入大量甲基安非他命後，已透過通訊軟體iMessage、LINE與「Boncel」及「壞壞」聯繫議價及看貨，更與「Boncel」有實際碰面討論毒品交易，故卷內雖無被告已實際交付毒品及收取價金等販賣毒品既遂事證，然依前揭最高法院判決意旨，被告上開所為實際上已開始對外銷售毒品，而實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，自屬販賣第二級毒品甲基安非他命未遂無訛。辯護人為被告辯護稱：被告未有向外求售或提供買家看貨之著手銷售行為，其所犯應為意圖販賣而持有第二級毒品罪等語，與前揭事證不合，難論有據，並無理由。
㈢被告於偵訊時供稱：其因為小孩快要出生，所以才想要買賣
甲基安非他命從中獲利，要貼補小孩尿布錢等語（見偵字卷第123頁），是從被告上開所述，其主觀上有之藉出售甲基安非他命營利之意圖，至為灼然。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予
依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前，持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由說明：
⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及本院審理中，就其前開販賣第二級毒品未遂之犯行均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱供出毒品來源，係指供出被告原持有供己犯同條項所列之罪之「毒品源自何人」，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之「毒品由來之人」，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即，被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係，始稱充足（最高法院111年度台上字第805號刑事判決意旨參照）。經查，警方雖因被告供述，而循線報請檢察官指揮偵辦，經搜索後因而查獲另案被告吳孟龍，並扣得甲基安非他命1包（總毛重1.04公克）及毒品咖啡包1包等物，此有新北市政府警察局刑事警察大隊112年1月6日新北警刑毒緝字第1124440194號函及所附報告書等件在卷可稽（見訴字卷第99至103頁），惟此部分並非被告所提供之毒品上游或共犯，有該函文內容可稽，且被告亦稱吳孟龍與本案並無關係等語（見訴字卷第125頁），是依上開說明，被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，應予敘明。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告在本案遭查獲之第二級毒品甲基安非他命多達20包，總純質淨重達515.66公克，且被告銷售係以「兩」為單位，與一般小額買賣甲基安非他命1、2公克，甚或不足1公克等情有明顯差異，足見被告本案並非一時失慮、偶發之行為，依被告之犯罪情節，本案難認極其輕微，又被告依上開說明遞減輕其刑，法定最低度刑為有期徒刑2年6月，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。
㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害人民之身體健
康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後就販賣第二級毒品未遂部分坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、遭扣案之毒品為第二級毒品甲基安非他命，總純質淨重達515.66公克，復衡酌被告之素行，其於審理時陳稱其高中肄業，現在從事食品冷凍批發，休假時會去做油漆，經濟狀況尚可，需扶養3個小孩及配偶等一切情狀（見訴字卷第157頁），量處如主文所示之刑。
㈣受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本院量處被告有期徒刑4年6月，依前揭規定，已不合於緩刑之要件，辯護人為被告聲請為緩刑之宣告，於法未合，本院無從宣告緩刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之毒品，經鑑定含有第二級毒品甲基安非
他命成分，有如附表一備註欄所示之鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。查被告於本院審理時自承扣案如附表二編號1所示之iPhone手機1支，為其持以與購毒者聯絡所用之物，扣案如附表二編號2、3所示之夾鏈袋1包及電子磅秤1台，為分裝本案毒品所用等語（見訴字卷第34至35頁），是如附表二所示之扣案物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定沒收之。
㈢末以，卷內尚無證據顯示被告從本案犯罪獲有報酬，既無所
得，則無從諭知沒收；另除上開本院宣告沒收銷燬及沒收之物外，其餘扣案物（詳見偵字卷第65至66頁）並無證據證明與本案有關，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官陳姵伊到庭執行公訴。
中華民國112年5月17日
刑事第十庭審判長法官連雅婷
法官黃園舒
法官陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許維倫中華民國112年5月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號名稱及數量鑑定結果備註1白色晶體20包（含包裝袋）⒈編號1至20：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。⒉驗前總毛重654.25公克(包裝總重約17.63公克），驗前總淨重約636.62公克。⒊隨機抽取編號15鑑定：淨重35.05公克，取0.10公克鑑定用罄，餘34.95公克；檢出第二級毒品甲基安非他命成分；純度約81％，推估編號1至20均含甲基安非他之驗前總純質淨重約515.66公克。內政部警政署刑事警察局111年10月13日刑鑑字第1118005068號鑑定書（見偵字卷第157至158頁）。附表二編號名稱數量備註1iPhone手機1支被告持有與購毒者聯絡之工具。2夾鏈袋1包分裝本案毒品所用。3電子磅秤1台