裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第184號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張世輝指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18666號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉「2-［1-（5-氟戊基）-1H-吲哚-3-甲醯胺基］-3,3-二甲基丁酸甲酯」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，「氯二甲基卡西酮」則係同條例同條項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣，竟為賺取交易成功每日以新臺幣（下同）2,000元計算之報酬，與真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱為「偏財運」及真實姓名年籍不詳自稱為「黑哥」之人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「偏財運」於民國111年4月30日10時40分許，在Telegram「（汽車貼圖）0168體系4S（汽車貼圖）」聊天室內張貼：「一級棒（飲料貼圖）品直掛保證。（無效退費）注意1包*6」之訊息，作為販售含有「2-［1-（5-氟戊基）-1H-吲哚-3-甲醯胺基］-3,3-二甲基丁酸甲酯」、「氯二甲基卡西酮」之毒品咖啡包（下均稱毒品咖啡包）之暗語，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，而於同日21時48分許，使用TELEGRAM喬裝買家與「偏財運」聯繫，雙方合意以1萬元之價格購買毒品咖啡包20包，並相約於同年5月2日1時30分許，在新北市○○區○○街00號前交易，甲○○則持用如附表編號2所示之手機，依「偏財運」、「黑哥」之指示，先至新竹市香山區牛埔東路某大賣場之置物櫃拿取上開毒品咖啡包後，搭乘「黑哥」駕駛車號000-0000號自用小客車，前往上址約定地點。嗣員警到場，並與坐在副駕駛座之甲○○確認彼此身分後，由甲○○下車，並告知員警其等已將上開毒品咖啡包藏放在前方某機車腳踏板上方之置物籃，經員警確認無誤，於佯將1萬元交給甲○○之際，當場表明身分查獲甲○○而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包及如附表編號2所示之手機，「黑哥」則駕駛前開車輛趁隙逃離現場。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第38至39、74至75頁、訴卷第64、90頁），核與證人即警員 李宗賢 於偵查中之證述（見偵卷第43至44頁）相符，並有新莊分局中平所警員111年5月2日職務報告（見他卷第12頁正反面）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第15至17頁、訴卷第51頁）、數位勘察採證同意書（見偵卷第21頁）、Telegram訊息、帳號資訊、對話紀錄截圖（見偵卷第24至27頁反面）、監視器畫面截圖（見偵卷第29頁正反面）、現場交易地點錄音對話譯文（見偵卷第57至58頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出第三級毒品「2-［1-（5-氟戊基）-1H-吲哚-3-甲醯胺基］-3,3-二甲基丁酸甲酯」及第四級毒品「氯二甲基卡西酮」等成分，詳如附表編號1鑑驗結果欄所示，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書副本㈠、㈡（見偵卷第52頁正反面）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告於前述時、地與「偏財運」、「黑哥」共同販賣如附表1所示之毒品咖啡包未遂犯行，據其坦承不諱，且其與「黑哥」約定以交易成功每日2,000元計算其報酬乙節，亦為其自承在卷（見訴卷第90頁），足見其主觀上確有藉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、論罪：按「2-［1-（5-氟戊基）-1H-吲哚-3-甲醯胺基］-3,3-二甲基丁酸甲酯」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，「氯二甲基卡西酮」為同條例同條項第4款所列之第四級毒品。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「偏財運」、「黑哥」間共同意圖營利，基於販賣如附表編號1所示毒品咖啡包之犯意聯絡，由「偏財運」向不特定多數人發布上述廣告訊息，而暗示兜售如附表編號1所示之毒品咖啡包之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過Telegram與「偏財運」聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，被告嗣依指示取得如附表編號1所示之毒品，再與「黑哥」共赴與佯裝為買家之員警約定之地點進行交易，依上開說明，被告已達著手販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。核被告著手販賣如附表編號1所示混合第三、四級毒品之咖啡包而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書所犯法條欄雖載被告僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟此業經檢察官於本院審理中當庭更正（見訴卷第85頁），自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡、共同正犯：被告與「偏財運」、「黑哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、罪數：被告意圖販賣而持有如附表編號1所示毒品咖啡包之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、刑之加重及減輕事由：
1.被告就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。
2.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
3.被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈤、量刑審酌：爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉如附表編號1所示之毒品咖啡包，含有「2-［1-（5-氟戊基）-1H-吲哚-3-甲醯胺基］-3,3-二甲基丁酸甲酯」、「氯二甲基卡西酮」之第三、四級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先由共犯「偏財運」使用Telegram張貼上開廣告訊息與有意購買之買家聯繫後，再由被告與「黑哥」一同至與喬裝為買家之員警約定之地點交易，被告所為，殊值非難；又被告前因販賣第二級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第808號判決判處有期徒刑3年9月、3年8月、3年7月、3年6月、1年10月、3月確定，又因施用毒品案件，經同院以107年度竹北簡字第486號判決判處有期徒刑3月確定，上開案件經同院以108年度聲字第740號裁定定應執行刑有期徒刑5年確定，被告於110年4月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束（執畢日期為112年4月29日）等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴卷第15至34頁），被告曾因販賣毒品案件經法院判決處刑並執行，本案竟仍於假釋中再犯，實無可取；惟考量被告犯後均坦承犯行，著手販賣之價量尚非甚鉅；暨被告自陳為國中肄業之智識程度，現因另案在監執行，前工作為模具拋光，獨居之生活狀況（見訴卷第91頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定後，分別含有如附表編號1鑑驗結果欄所示之第三、四級毒品成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。
㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持用如附表編號2所示之手機與「黑哥」聯繫本案毒品交易事宜等情，據其自承在卷（見訴卷88頁），是該手機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。
㈢、又被告本案因遭警方查獲，而未能獲取其案發當日之報酬，其本案犯行難認有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭智安、林亭妤到庭執行職務。
中華民國112年5月17日
刑事第十三庭審判長法官陳昭筠
法官林建良
法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇泠中華民國112年5月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
編號扣案物名稱數量備註／鑑驗結果1毒品咖啡包20包毛重：35.7640公克（含20個包裝袋重）淨重：19.8227公克取樣量：04589公克驗餘量：19.3638公克結果判定：檢出成分①2-［1-（5-氟戊基）-1H-吲哚-3-甲醯胺基］-3,3-二甲基丁酸甲酯(5F-MDMB-PICA、5-fluoro-MDMB-2201)②氯二甲基卡西酮(Chlorodimethylcathinone、CDMC)③3,4-亞甲基雙氧基-N-芐基卡西酮(3,4-Methylenedioxy-N-benzylcathinone、BMDP)④4-fboroMDMB-BUT1CA⑤右旋美沙酚(Dextromethorphan)⑥咖啡因(Caffeine)2手機iphone71支含sim卡1張；IMEI:000000000000000