裁判字號：最高法院99年台上字第1441號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四四一號上訴人甲○○選任辯護人 徐士斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四０九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、上訴人之民國九十七年十二月二十九日第二次警詢筆錄，製作時間係當日十五時三十分起至十九時五分止，而據查是日之警所位址日落時間為十七時十四分，顯然違背刑事訴訟法第一百條之三第一項、第三項規定，依同法第一百五十八條之二第一項規定當不得作為證據，詎原判決仍予採用，已非適法。㈡、第一審之受命法官在無「預料證人不能於審判期日到場」之例外情況下，傳喚承辦警員 彭非萍 、 陳銘宣 進行準備程序訊問證人，顯然違背刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，原審猶將該筆錄採為判決基礎，亦非合法。㈢、上訴人平日靠打零工賺錢維生，既積欠健保費，又乏款付卡費，生活困頓，毫無資力，案發前係在不知內情下，受 顏世昌 （檢察官另案偵辦）僱用代為看管「精油」，迨為警搜出，始知係毒品原料，卻在警員刑求下，為不實之自白。其實此等物品究係上訴人出資購得，或受他人寄放？攸關上訴人重大利害，原審未向財團法人金融聯合徵信中心及財政部台北市國稅局函查上訴人之財產總歸戶資料，以瞭解實情，反逕憑上訴人不實之自白，認定上訴人犯共同製造第三級毒品之重罪，實有未盡證據調查職責之違失。㈣、縱然上訴人曾經自白犯罪，但關於何時、何地、如何與顏世昌謀議共同製造毒品等具體事項，咸無任何補強證據，甚至利潤如何分配，先後陳述不一，原判決則憑該自白作為認定有罪之唯一依據，難符證據法則。㈤、上訴人始終否認有提供租金與裝潢費之事，而實際上，系爭製毒工廠之房屋，乃顏世昌透過 陳文明 所租得者，上訴人非但不知此情，亦不曾到過該處，原審竟採信陳文明先前挾怨所為不利於上訴人之唯一供詞，認定上訴人出資處理，並為主謀，因乏補強證據，當同違背證據法則云云。惟查：㈠、違背夜間訊問禁止規定所取得之供述證據資料，原則上雖然不得作為證據，但於證明其違背非出於惡意，且屬自由意志陳述之例外情形，仍可作為證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定即明，上揭例外，即屬學理上所稱之「善意例外允許原則」之一種。所謂惡意，係對於違背禁制規定之作為，具有直接之故意，其判斷應依該詢問過程與相關之外在附隨條件客觀認定之，例如詢問前，是否已掌握得強而有力之非供述性表面證據？詢問中，詢答雙方互動之態度、語氣、聲調是否正常？有無律師陪同在場？詳言之，倘犯罪嫌疑人或被告已遭搜獲諸多不利之證物，且有律師陪同進行警詢程序，嗣在不知不覺之和緩氣氛中，從白天繼續至夜間者，尚難認為司法警察（官）具有惡意取供情形。又此非出於惡意之證明，固應由檢察官負責提出，但犯罪嫌疑人或被告為此惡意抗辯之時機，仍非毫無限制，若其選任辯護人已經閱卷得悉，至遲應於最後事實審法院言詞辯論終結前主張之，斯能及早調查，並符訴訟經濟之要求，自無許在法律審中再事爭執。上訴人於九十七年十二月二十八日二十三時三十分許至翌（二十九）日三時零分止，在其住處，遭警搜獲如原判決附表一所示之第三級毒品愷他命（總淨重一一二‧七六公克）、封口機、點鈔機、分裝用殘渣盒、鏟子、盤子、漏斗各一個、分裝袋三三四個、夾鏈袋一七七個、行動電話十具、愷他命攪拌盒二個、研磨卡片二張、新台幣（下同）十一萬零五百元、摻有愷他命之香菸一支；於該（二十九）日二時零分至四時零分止，另在其看守之倉庫（住處在十樓之三；倉庫在同棟十五樓之二），為警搜出愷他命（成品）一一六五六‧七九公克、愷他命原料鹽酸羥亞胺一○八桶（總淨重0000000公克）、磅秤三台，（被訴販賣第三級毒品部分，因查無買方資料，以補強上揭自白之證明力，維持第一審無罪諭知，駁回檢察官之第二審上訴，先告確定）而於該（二十九）日四時四十分，製作第一次警詢筆錄，因上訴人表示不願受夜間詢問，於同日、時四十六分停止，筆錄內容僅止於人別詢問、訴訟防禦權告知及夜間詢問意見徵詢而已；嗣於同（二十九）日十五時三十五分起進行第二次警詢筆錄，上訴人 陳明其 選任辯護人 林正和 律師已於當日十一時餘到場，十六時離去，筆錄仍繼續進行至十九時零五分止，主要內容偏重於自白販賣愷他命，兼敘及租屋放置愷他命原料與如何購進該原料、搬運入屋；第一審法院傳喚警員彭非萍證稱上訴人於筆錄製作過程中，身體及精神狀況均良好，無受不正取供情形，亦不堅持其律師必須全程在場等語；勘驗該警詢錄音帶結果，發現係採逐字繕打，忠實記載詢答雙方對話，連續錄音，警員態度懇切，有各搜索、扣押、警詢、勘驗筆錄可稽，微論上訴人或其諸多選任之歷審辯護人於閱卷後，迄至原審最後言詞辯論程序終止前，未就夜間詢問一節有所爭議，其實客觀上當亦符合上揭「善意例外允許原則」，此部分上訴意旨，自非適法。㈡、法院開庭大別有準備程序和審判程序二種，前者之功能，係為後者之順暢進行預作準備，以獲致集中審理之目的，自不能過於空洞。刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」而第二百七十三條第一項係規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：……四、有關證據能力之意見……」，此「有關證據能力之意見」，參諸其首段法文既曰係屬「處理」之事項，第二項又規定；「於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」可見受命法官應予處理，並將處理結果提供給合議庭審酌、決定，復衡以證據能力乃屬程序事項，既不涉及實體，自非僅止於聽取上揭當事人等表示「有無」證據能力之意見而已，如有爭議，當包含就其爭議內容相關之查證，俾能將查得之資料提供合議庭判斷、認定，以確實發揮省時、省事先前準備之效能，斯亦與同法第二百七十七條受命法官得為搜索、扣押、勘驗，第二百七十八條得命主管機關就必要事項為報告之規定法理相通。上訴人之第一審選任辯護人既就上訴人之警詢自白犯罪，提出任意性抗辯，並對搜索之合法性有所爭議，第一審法院受命法官除勘驗該警詢錄音帶外，另傳喚承辦警員彭非萍及陳銘宣，由檢察官及上訴人之辯護人進行交互詰問，再由上訴人表示意見，且於交互詰問程序進行之前，諭知「今日就被告自白任意性及搜索過程是否合法等證據能力為調查，……當事人對此有何意見？」上訴人及其辯護人均回稱：「沒有意見」，有第一審之九十八年七月二日準備程序筆錄可徵，所為之證據能力調查程序於法並無不合，上訴意旨單憑己意，任指為違法，核無可取。㈢、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。原判決係依憑上訴人迭在警詢、偵查及第一審準備程序中，供承伊與顏世昌約定共同製造愷他命，乃循地下匯款方式，自大陸地區購進原料鹽酸羥亞胺，並租屋作為堆放該原料之倉庫，遭警查獲之愷他命成品即係顏世昌製成後交給伊者之自白； 陳文明證 稱：上訴人委託伊租屋作為倉庫兼廠房，並負責裝潢費四十五萬元，且曾交給伊四萬元，由伊與顏世昌各分取二萬元為工資，伊替上訴人先向伊弟之飲料店借得處所暫置一批藍色桶狀物（按即鹽酸羥亞胺），後又將之運往上揭倉庫廠房，陸續搬運之物分別係丙酮、酒精、氨水、白土、活性炭等，伊心中起疑，故以發現門外似有警員為詞，加以試深，顏世昌果然臉色大變，由上訴人負責到路口把風，顏世昌將原料搬上小貨車外運暫避，後來上訴人帶一「小趙」者，對伊說查無其事，並以手比稱：「你給我小心一點」，伊表示不想再參與，上訴人透過顏世昌回稱一旦加入，即不能離開等語之證言；相關之房屋租賃契約書；除上揭如原判決附表一、二所示之愷他命成品外，尚在倉庫工廠內搜獲如原判決附表三所示之丙酮二十二桶、氨水九桶、活性炭素八箱、箱子十個（其中二個檢出高純度之愷他命成分）、監視器一組、筆記本二本、過濾器與脫水機、磅秤、PH值度量計各一台、加熱器十二個、橘色水桶三十一個、電子磅秤二台、溫度計一支、玻璃瓶二十五個、活性白土一包、檢出具有愷他命成分或其原料之玻璃瓶三十八個（內含總淨重一五三七五、九九０五、四九八二五公克之上揭毒品）、攪拌器十八個、藍色鐵桶一個（檢出鹽酸羥亞胺成分總淨重七四一０公克）、藍色鐵桶二個（檢出愷他命成分總淨重二三四八八五公克）、不鏽鋼中桶三個（每個又分裝成四個）、不鏽鋼大桶三個（每個亦分裝成四個）扣案；（上揭毒品及原料均含鑑驗書）；現場照片；上訴人看守之住家倉庫內牆、桌而均採得上訴人指紋、顏世昌工作之倉庫工廠內器具採得顏世昌指紋、冰箱內寶特瓶上採得符合陳文明DNA－STR型別之各鑑驗書；參諸上訴人就進口毒品原料之過程、方式與如何和顏世昌分配利益等各情，均能清楚、精確陳述，顯係親身經歷，非短時由他人告知可得之情況等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審適用較有利於上訴人之行為時法，論處上訴人共同製造第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人翻供，僅承認在其租供住宅及倉庫之屋內，為警搜出如原判決附表一、二所示諸物，而矢口否認犯製造毒品重罪，所為實單純因無工作，始受伊姊之前男友顏世昌僱用擔任倉管人員，看守一批精油，豈料竟屬毒品原料，伊既未出資購進該原料，亦未同謀參與製造毒品云云之辯解，及上訴人之未婚妻 高淑敏 （按已同居生兒）、姊 楊琬婷 （檢察官另案處理）、吳孟宸、陳文明（二人均先後係楊琬婷之男友）所為附和上訴人翻供之證詞，皆如何不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且堪認事證至為明確，尤非僅憑上訴人之自白，作為認定犯罪之唯一依據。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指摘為違法，仍執陳詞，猶為單純之事實爭議，不能認為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十五日
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