裁判字號：最高法院99年台上字第1369號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一三六九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣○○鄉○○村○○街○○巷○○弄○號3樓乙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省宜蘭縣○○鎮○○路○段○○號上列上訴人等因被告等違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第三二七六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第五０九九、五一三四、五二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反台灣地區與大陸地區人民關係條例三罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台灣地區人民，明知未經許可，不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，猶為圖一己私利，於民國九十五年九月間，受不詳人蛇集團之驅使，在台籌謀偷渡大陸地區人民來台之相關事宜。繼而與蘇澳籍「新鴻發六八號」漁船船長之上訴人即被告乙○○約定，駕駛船舶出海接駁、載運大陸地區人民偷渡來台，每人次新台幣（下同）三萬元，甲○○並將廠牌、型號不詳之行動電話一支交乙○○，俾便互相通訊聯絡。乙○○遂另以每航次五千元之代價，邀同在船上工作之大陸籍漁工 康木龍 、 張泉財 二人（均經第一審判處罪刑確定）參與其事。被告二人遂與該不詳人蛇集團成員、康木龍、張泉財共同基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區之直接或間接犯意聯絡，於同年九月中旬某日及同年月下旬某日，先後二次由乙○○依謀定之計畫，駕駛「新鴻發六八號」漁船搭載康木龍、張泉財二人，自台北縣貢寮鄉澳底漁港報關出海，繼而將船舶駛抵我領海範圍以外，與大陸船約定互為接觸之海域位置，即「東經一二０度五０分、北緯二五度四０分」，隨即透過船舶無線電頻率與大陸船舶聯繫，再推由康木龍、張泉財二人分別立於船首、船尾，以繫纜方式固定兩船，分別非法接駁未依法申請來台之大陸地區人民六名及五名（均女性，真實姓名年籍不詳）上「新鴻發六八號」漁船返航。並完成安檢報關手續，於使上開大陸地區人民非法進入台灣地區後，以上開行動電話與甲○○取得聯繫，由甲○○將上開大陸地區人民載往該不詳人蛇集團指定地點。至甲○○用以與乙○○互通之上開行動電話，則於任務完成後，經甲○○取回棄置而告滅失。另被告二人與大陸人民「阿和」暨其所屬人蛇集團、 林建雄 、康木龍、張泉財基於共同犯意之聯絡，由乙○○於同年十一月八日清晨五時三十分，按原定計畫，駕駛「新鴻發六八號」漁船搭載康木龍、張泉財二人暨偷渡來台欲返回大陸地區之大陸人民四人，自台北縣貢寮鄉澳底漁港報關出海。同日下午二時左右駛抵我領海範圍以外，與大陸船約定互為接觸之海域位置，而使上開大陸人民順利搭上大陸船，脫離我巡警查緝範圍後，乙○○等人再接駁大陸地區人民 游昌生 、 余昌潮 、 郎開麗 、 覃秋 、 徐美燕 等五人上「新鴻發六八號」漁船。嗣乙○○甫於當日晚間十一時五十分，駕駛「新鴻發六八號」漁船，返抵台北縣貢寮鄉澳底漁港辦理報關手續時，即遭到場埋伏之員警當場查獲，並扣得甲○○持交予乙○○聯絡使用之紅色第0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○二人部分之科刑判決，改判論處其二人共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定三罪罪刑（被告二人就藏匿人犯部分提起第三審上訴，業經原審以不合法裁定駁回確定）。固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決事實欄記載：「甲○○將廠牌、型號不詳之行動電話一支交乙○○，俾便互相通訊聯絡。……同年九月中旬某日及同月下旬某日，先後二次由乙○○依謀定之計畫，駕駛新鴻發六八號漁船……分別非法接駁未依法申請來台之大陸地區人民六名及五名（均女性，真實姓名年籍不詳）來台，使上開大陸地區人民非法進入台灣地區……。至甲○○用以與乙○○互通之上開行動電話，則於任務完成後，經甲○○取回棄置而已告滅失」等情。然理由欄並未就被告二人如何使用上開廠牌、型號不詳之行動電話互相通訊聯絡，並於任務完成後，經甲○○取回棄置而已告滅失之事實，說明論敘其憑以認定之證據，已難謂適法。況乙○○於偵查中係供稱：於九十五年九月中旬及下旬二次接運大陸地區人民進入台灣地區時，甲○○交其使用通訊之手機，係於九十五年十一月八日晚經警查扣之紅色手機等情（見偵字第五０九九號卷一第一四三頁）。如果無訛，乙○○所使用上開經警查扣之第0000000000號紅色手機，係於九十五年九月十三日申請開機，於同年十月二十日十七時二十九分十七秒有效開機後，自同年月二十六日八時三十六分四０秒起，首次與甲○○使用之第0000000000號行動電話第一次通話，直至同年十一月八日二十二時二十四分四十六秒最後電話通聯，期間計聯絡達八十七通電話（見同上卷第一六三頁至一七四頁）。而甲○○使用之第0000000000號手機，係九十五年十月二十六日八時三十六分二十一秒，首次與乙○○使用之上開手機第一次通聯，直至同年十一月八日二十二時二十四分四十五秒最後電話通聯，期間計聯絡同達八十七通電話（見同上卷第二０九頁至二二０頁）。因乙○○係於九十五年十月二十六日始使用上開紅色手機與甲○○使用之電話通聯，則九十五年九月中旬、下旬期間何以無任何通聯紀錄？此攸關被告二人所為：無該二次犯行之辯解是否可採之判斷，而與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，實情如何？自應詳予調查，根究明白。乃原判決未經調查，就該部分僅憑被告二人及其他共同正犯之供述，遽為科刑之判決，亦有查證未盡之疏誤。（二）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，其判決當然為違背法令。又意圖營利，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款：不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定者，應依同條例第七十九條第二項、第一項之意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定罪論處。是非法進入台灣地區者是否確為大陸地區人民，顯與犯罪構成要件有重大關係，自應於事實欄明確記載，並於理由內說明認定之理由及所憑之證據。原判決係以被告二人曾於九十五年九月中旬某日及九十五年九月下旬某日分別二次，共同意圖營利，非法接駁未依法申請來台之大陸地區人民六名及五名（均女性，真實姓名年籍不詳）進入台灣地區，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，而就該部分論處其等二罪罪刑。然該不詳姓名之女子是否確為大陸地區人民，未於理由內說明，已難謂適法。另依原判決事實欄所載，被告二人之犯罪時間及行為分別為：九十五年九月中旬某日及九十五年九月下旬某日二次，使大陸地區人民非法進入台灣地區；另於九十五年十一月八日藏匿偷渡來台之大陸地區人民並予偷渡離開台灣，及同日使大陸地區人民游昌生、余昌潮、郎開麗、覃秋、徐美燕等五人非法進入台灣地區，詳如前述。而原判決理由欄僅就九十五年九月中旬某日犯罪事實部分與九十五年九月下旬某日犯罪事實部分及本件藏匿人犯部分，說明其認定之理由及所憑證據（見原判決理由一、二）。然就被告二人共同意圖營利，於九十五年十一月八日晚上十一時五十分使大陸地區人民游昌生、余昌潮、郎開麗、覃秋、徐美燕等五人非法進入台灣地區之犯行部分，其認定有罪之理由及所憑證據，則付之闕如。自有判決理由不備之疏誤。（三）、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。而沒收為從刑之一種，關於刑法第三十八條第一項第二款之沒收供犯罪所用或預備之物，自必須就該沒收物之性質，即如何與犯罪構成要件事實有所關聯，得以辨識屬被告或共同正犯所有供本案犯罪所用或預備之物，經於事實欄或理由內翔實記載認定，否則難謂無判決理由不備之違法。原判決將經警於九十五年十一月八日查獲之甲○○持交與乙○○聯絡使用之第0000000000號紅色行動電話一支，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第十一頁）。然該行動電話究係於何時，如何供被告二人為本件共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區犯行所聯絡使用，非但於事實欄並未詳細記載，理由內更無隻字片語提及，尤未說明其憑以認定之證據，同有理由不備之違誤。（四）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決理由欄二，就九十五年九月下旬某日犯罪事實部分，固謂：「此部分犯罪事實，業經甲○○、乙○○於警詢、偵查，暨第一審、原審審理時……坦承無誤，並經……證人游昌生、余昌潮、覃秋、 朗開麗 於檢察官偵查中證述歷歷」（見原判決第八、九頁）。然被告二人於第一審及原審審理時並未就九十五年九月下旬某日部分之犯罪事實為自白（見一審卷第一四一頁及第一０二、二七三頁；原審卷第一０
一、一０二頁），且證人游昌生、余昌潮、覃秋、朗開麗於檢察官偵查中之證述，亦與此部分之犯罪無關（見偵字第五０九九號卷一第一三二至一三七頁、偵字第五一三四號卷二第十四、十五頁）。原判決上開理由之敘述，與卷內之證據資料不相適合，即有證據上理由矛盾之違法。（五）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據與同法第二百零六條、第二百十二條、第二百七十七條、第二百七十八條所規定鑑定、勘驗書面而具有證據能力之例外情形，以及依同日修正之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，於該次修正施行前已依法定程序取得之證據，暨起訴審查、簡易、簡式審判、協商、強制處分審查之程序例外等情形而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件證人林建雄於警詢時之供述筆錄，係屬傳聞證據，原判決採為論處被告二人罪刑之依據。然並未敘明其符合傳聞證據例外，具可信性、必要性或適當性之情況及心證理由，亦有判決不備理由之違法。檢察官及被告二人上訴意旨分別執以指摘原判決此部分違法，為有理由，而原判決上述之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十二日
V