裁判字號：臺灣高等法院99年醫上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決99年度醫上訴字第4號上訴人即被告 柳玉成
謝送妹 共同選任辯護人 江肇欽 律師上列上訴人即被告等因違反醫師法等案件，不服臺灣新竹地方法院九十七年度訴字第七一一號，中華民國九十九年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十七年度調偵字第一二號；暨移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵續字第九八號，嗣於原審準備程序進行中，被告等就被訴事實均為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柳玉成未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
謝送妹從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑伍年。
事實
一、柳玉成、謝送妹係夫妻關係，前均曾因違反醫師法案件，由臺灣苗栗地方法院於民國八十七年五月二十七日以八十七年度易字第五八號判決，各判處有期徒刑一年四月，均緩刑四年，而於八十七年六月二十二日判決確定，猶不知悔改，兩人復於前案緩刑期滿後，另於新竹縣竹北市○○路七十五之一號共同經營「五春堂酸痛整復中心」（下稱「五春堂」），雖柳玉成係中國傳統民俗療法協會會員且領有中國傳統民俗療法協會傳統整復員登記證書，謝送妹亦為中國傳統民俗療法協會會員，然柳玉成並未取得合法中醫師資格，依法不得擅自執行醫療業務，詎柳玉成竟基於擅自執行醫療業務之反覆、延續實行之集合犯意，自九十三年四月一日起，在前揭「五春堂」內，除為不特定病患進行整骨、推拿等非屬醫療範圍之損傷整復工作外，並由柳玉成為前來求診之不特定病患從事診斷、開立處方、蒸汽燻療等而從事一般醫療行為，至謝送妹則在「五春堂」內負責收取醫療費用，及依柳玉成之處方煎煮中藥材，兩人並各恃在「五春堂」內之前揭業務維生。直至九十五年二月十五日，因罹患有全身紅斑性狼瘡之 葉紹懿 經由叔叔 葉日松 之介紹而前往「五春堂」求診，而由柳玉成為葉紹懿診察時，柳玉成本應注意葉紹懿自九十一年八月間起即陸續前往醫院接受門診追蹤治療紅斑性狼瘡，且經醫院精密儀器確診為罹患上開疾病，並持續服用行政院國運退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）所開立之治療前揭疾病之藥物等一切情狀，衡情並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，貿然以葉紹懿之眼睛斷症為罹患糖尿病，隨即開立調製好之科學中藥粉、藥草供葉紹懿服用，並囑咐葉紹懿勿再服用臺中榮總醫師所開立之西藥，以配合其治療。其後因葉紹懿於九十五年六月初出現水腫，雖柳玉成於葉紹懿就診時更換過處方，惟葉紹懿水腫愈發嚴重，迨九十五年六月十六日葉紹懿因陰囊腫大再度前往「五春堂」由柳玉成替其診察後，柳玉成遂安排葉紹懿留宿於「五春堂」內觀察病況，以便隨時更換調配處方。又謝送妹係在「五春堂」內從事前揭業務之人，本應注意柳玉成未取得合法中醫師資格，依法不得為診察、治療、處方及調劑之醫療行為，且謝送妹如依不具中醫師資格之柳玉成所開立之處方煎煮中藥材供葉紹懿服用將導致葉紹懿前揭紅斑性狼瘡病況更加嚴重，依當時之情形，亦無不能注意之情事，竟在「五春堂」內將柳玉成所開立處方之中藥材持續煎煮後送予葉紹懿服用。嗣於九十五年六月二十四日葉紹懿即出現高燒不退，併有乾咳、寒顫及尿液減少之症狀，謝送妹乃於同日晚間二十時三十分許，再依柳玉成之處方煎煮大瀉草藥予葉紹懿飲用，葉紹懿因此自九十五年六月二十四日晚間二十三時許起迄翌日即九十五年六月二十五日凌晨六時許，均在廁所拉肚子，並呈現全身四肢無力，而於九十五年六月二十五日晚間出現昏迷、翻白眼、抽搐之症狀，柳玉成、謝送妹始將葉紹懿送往新竹縣竹北市「東元綜合醫院」再轉送臺中市「中國醫藥大學附設醫院」急救，惟葉紹懿仍延至九十五年八月五日上午七時四十四分許，因胃腸道出血、紅斑性狼瘡導致敗血症併多重器官衰竭不治死亡。
二、案經被害人葉紹懿之父親 葉坤隴 分別訴請臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣新竹地方法院檢察署，及臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗簽分偵辦後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨該署檢察官於起訴後以具有裁判上一罪之關係移請併辦。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告柳玉成、謝送妹及其二人之選任辯護人於本院準備程序及審判期日中（詳本院九十九年十一月十五日準備程序筆錄第四頁、本院九十九年十一月二十四日審判筆錄第二頁至第二二頁、本院一百年一月十九日審判筆錄第二頁至第二二頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告柳玉成、謝送妹於原審準備程序及審理時（詳訴字第七一一號卷第一八八頁背面至第一九一頁、第二０五頁背面至第二０七頁、第二一七頁背面至第二一八頁背面）、本院準備程序及審理中（詳本院九十九年十一月十五日準備程序筆錄第二頁至第四頁、本院九十九年十一月二十四日審判筆錄第二二頁至第二六頁、本院一百年一月十九日審判筆錄第二三頁至第二六頁）均供承不諱，核與告訴人葉坤隴於警詢時（詳他字第五三五四號卷第十四頁至第十五頁、他字第一七０一號卷第十一頁至第十三頁）及偵查中（詳他字第五三五四號卷第三頁、他字第一七０一號卷第二五頁至第二七頁、偵字第六五０三號卷第一０八頁至第一０九頁）之指述、證人即被害人葉紹懿之母親 邱淑雲 於偵查中（詳他字第一七０一號卷第二五頁頁至第二七頁、偵字第六五０三號卷第一０八頁至第一０九頁）、證人即被害人葉紹懿之叔叔葉日松於偵查時（詳偵字第六五０三號卷第六頁至第十頁）、證人即臺中榮總過敏免疫風濕科主治醫師 黃文男 於偵查時（詳偵字第六五０三號卷第八四頁至第八六頁）之結證情節均相符，並有被告謝送妹之中國傳統民俗療法協會永久會員證（詳偵字第六五０三號卷第三０頁）、被告柳玉成之中國傳統民俗療法協會會員證書（詳偵字第六五０三號卷第三一頁）、被告柳玉成之中國傳統民俗療法協會傳統整復員登記證書、證明書（詳偵字第六五０三號卷第三三頁至第三四頁）、新竹縣衛生局九十六年三月二日新縣衛醫字第０九六０００四一六九號函覆被告柳玉成、謝送妹皆非新竹縣登錄之醫事人員（詳偵字第六五０三號卷第五五頁）、新竹縣衛生局九十六年四月二十日新縣衛藥字第０九六０００八八四一號函覆被告柳玉成、謝送妹無藥事相關許可證照及登記執業執照資料（詳偵字第六五０三號卷第六二頁）、新竹縣衛生局九十六年五月七日新縣衛藥字第０九六００一０三四五號函暨現場處理紀錄表、照片（詳偵字第六五０三號卷第六九頁至第八一頁）、證人黃文男所提供中國醫藥學院病歷資料（詳偵字第六五０三號卷第八八頁至第八九頁）、東元綜合醫院九十五年六月二十五日對被害人葉紹懿所發病危通知單（詳他字第一七○一號卷第十四頁）、被害人葉紹懿送醫急救之紅車救護車有限公司服務證明（詳他字第一七０一號卷第十五頁）、告訴人葉坤隴所提供被告柳玉成所開立中藥藥單手稿及月份配中藥金額計算表（詳他字第一七０一號卷第十六頁至第十七頁）、告訴人葉坤隴所提供之照片（詳他字第一七０一號卷第三九頁）、告訴人葉坤隴所提供藥單手稿、照片（詳他字第一七０一號卷第四五頁）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院九十五年九月七日中榮醫企字第０九五００一二三七四號函暨被害人葉紹懿門診紀錄、病歷等（詳相字第一三五九號卷第五五頁至第一四九頁）、中國醫藥大學附設醫院九十五年九月二十六日院管檔字第０九五０九０三四九四號函暨被害人葉紹懿病歷等（詳相字第一三五九號卷第一五一頁、外放）、中國醫藥大學附設醫院九十七年十二月二十二日院管檔字第０九七一二０五四０四號函送被害人葉紹懿之病歷及Ｘ光光碟（詳訴字第七一一號卷第六九頁）等附卷可稽，復有被告柳玉成開立予被害人葉紹懿服用之中藥材八罐及藥草三包等物扣案可資佐證，而被害人葉紹懿於九十五年二月十五日起，即前往「五春堂」由被告柳玉成替其診察，被告柳玉成並診斷被害人葉紹懿為罹患糖尿病，服用被告柳玉成開立之中藥粉、草藥，於九十五年六月初出現水腫，再於九十五年六月十六日因陰囊腫大前往「五春堂」由被告柳玉成替被害人葉紹懿診察後，被害人葉紹懿即留宿於「五春堂」，並服用由被告謝送妹依被告柳玉成所開立處方煎煮之中藥材，而於九十五年六月二十四日出現高燒不退，併有乾咳、寒顫及尿液減少之症狀，被告謝送妹乃於同日晚間二十時三十分許，再依被告柳玉成之處方煎煮大瀉草藥予被害人葉紹懿飲用，被害人葉紹懿因此自九十五年六月二十四日晚間二十三時許起迄翌日即九十五年六月二十五日凌晨六時許，均在廁所拉肚子，於九十五年六月二十五日晚間出現昏迷、翻白眼、抽搐之症狀，經送醫急救後，仍延至九十五年八月五日上午七時四十四分許，因胃腸道出血、紅斑性狼瘡導致敗血症併多重器官衰竭不治死亡等情，亦據偵查中由檢察官督同法醫前往相驗，再進行解剖複驗，製有九十五年八月十二日勘（相）驗筆錄（詳相字第一三五九號卷第二三頁）、九十五年八月十三日解剖筆錄（詳他字第五三五四號卷第二五頁）、臺灣臺中地方法院檢察署解剖鑑定報告（詳相字第一三五九號卷第一五三頁至第一六五頁）及被害人葉紹懿死亡證明書（詳他字第五三五四號卷第六頁）等附卷可佐。
二、查被告柳玉成無中醫師執照，九十五年二月十五日，因罹患有全身紅斑性狼瘡之被害人葉紹懿經由叔叔葉日松之介紹而前往「五春堂」求診，而由被告柳玉成為被害人葉紹懿診察時，被告柳玉成本應注意被害人葉紹懿自九十一年八月間起即陸續前往醫院接受門診追蹤治療紅斑性狼瘡，且經醫院精密儀器確診為罹患上開疾病，並持續服用臺中榮總所開立之治療前揭疾病之藥物，此據被告柳玉成供承在卷，衡情被告柳玉成應無不能注意之情形，然被告柳玉成竟疏未注意上情，貿然以被害人葉紹懿之眼睛斷症為罹患糖尿病，隨即開立調製好之科學中藥粉、藥草供被害人葉紹懿服用，並囑咐被害人葉紹懿勿再服用臺中榮總醫師所開立之西藥，以配合其治療，另被告謝送妹亦應注意被告柳玉成未取得合法中醫師資格，依法不得為診察、治療、處方及調劑之醫療行為，且被告謝送妹如依不具中醫師資格之被告柳玉成所開立之處方煎煮中藥材供被害人葉紹懿服用將導致被害人葉紹懿前揭紅斑性狼瘡病況更加嚴重，依當時之情形，亦無不能注意之情事，竟在「五春堂」內將被告柳玉成所開立處方之中藥材持續煎煮後送予被害人葉紹懿服用，終導致被害人葉紹懿於九十五年六月二十五日晚間出現昏迷、翻白眼、抽搐之症狀，經送醫急救後，仍延至九十五年八月五日上午七時四十四分許，因胃腸道出血、紅斑性狼瘡導致敗血症併多重器官衰竭不治死亡，又本件醫療案件於原審審理中，經送行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，其結果亦認為「被告柳玉成以眼睛斷症為糖尿病，而非『紅斑性狼瘡』，且要求停止類固醇等免疫調節藥物之正統『紅斑性狼瘡』治療，確實使病人增加感染及其他併發症發生之風險，且為導致病人最後死亡之原因。」等情，亦有行政院衛生署九十八年七月七日衛署醫字第０九八０二０八三八二號、第0000000000號書函暨行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書等附卷可稽（詳訴字第七一一號卷第七七頁至第八十頁、第八一頁至第八四頁），再被告柳玉成前開醫療業務過失、被告謝送妹前揭業務過失，與被害人葉紹懿之死亡結果間，各具有相當因果關係。綜上所述，本件事證明確，被告柳玉成、謝送妹二人之犯行明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，並不以收取報酬為要件（詳行政院衛生署八十九年三月六日衛署醫字第八００五五三一號函參照）。被告柳玉成以治療人體疾病為目的，為前來「五春堂」求診之不特定病患從事診斷、開立處方、蒸汽燻療等之行為，依上開說明，已符合醫療行為，是核被告柳玉成於「五春堂」內之前揭所為，係犯違反醫師法第二十八條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪；至被告柳玉成替罹患有全身紅斑性狼瘡之被害人葉紹懿斷症為罹患糖尿病，被告謝送妹依不具中醫師資格之被告柳玉成所開立之處方煎煮中藥材供被害人葉紹懿服用，導致被害人葉紹懿死亡之結果部分，核被告柳玉成、謝送妹二人所為，均係犯刑法第二百六十七條第二項之業務過失致死罪。又按「被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。」（詳最高法院六十四年台非字第一四二號判例、九十七年度台上字第四九五０號判決意旨）、「起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款上段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。」（詳最高法院九十七年度台上字第三三六七號判決意旨）、「檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分之數罪起訴，如有漏判仍可補判之情形，迥然有別。又起訴書雖應記載被告行為之所犯法條，以示控訴之罪名，並供法院之參考；但犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明以為斷；如其已經記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。」（詳最高法院八十八年度台上字第四六七一號判決意旨）。查檢察官於起訴書之犯罪事實欄內，已載明被告柳玉成未取得醫師資格而從事醫療行為，且被害人葉紹懿於九十五年六月十六日起即留宿「五春堂」由被告柳玉成治療，並由被告謝送妹負責將被告柳玉成所開立之中藥材煎煮後送被害人葉紹懿服用，被害人葉紹懿於九十五年六月二十五日晚間，因此出現昏迷、翻白眼及抽搐現象，並延至九十五年八月五日因胃腸道出血、紅斑性狼瘡導致敗血症併多重器官衰竭而不治死亡，揆諸首揭說明，顯見檢察官於起訴書中已就被告柳玉成、謝送妹業務過失致死之行為於起訴書之犯罪事實欄內詳載，足證雖檢察官於起訴書之所犯法條僅記載被告柳玉成、謝送妹二人違反醫師法第二十八條之罪名，惟被告柳玉成、謝送妹二人所涉犯之刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，雖未記載法條，亦應認為業經起訴，故本院自應就業經起訴之業務過失致死罪部分予以審理，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，是檢察官以九十七年度偵續字第九八號併案意旨書請求併辦之業務過失致死罪部分，因業據檢察官提起公訴，本院自應予以審究。次按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」（詳最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨）。是被告柳玉成自九十三年四月一日起，雖有多次在「五春堂」內執行醫療行為，應亦只能成立一個未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪。再被告柳玉成所犯前揭違反醫師法第二十八條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪、刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，兩罪間具有刑法第五十五條之想像競合犯關係，應從一重之違反醫師法第二十八條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪處斷。
四、原審詳為調查，認被告柳玉成、謝送妹二人犯罪事證明確，予以論罪科刑固非無見：惟按醫師法第二十八條第一項處罰未具備醫師資格者執行醫療業務，所謂醫療行為，據司法院七十一年八月十日（七十一）廳刑一字第七九一號函復臺灣高等法院所示之見解，一般醫療行為，分為診察、治療、處方及調劑四步驟，所謂「醫療」，所重者顯在於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言。本件依被告柳玉成、謝送妹二人之供述及檢察官起訴書所載犯罪事實，被告謝送妹在「五春堂」內之工作僅為負責收取醫療費用，及依被告柳玉成之處方煎煮中藥材，並未替前來「五春堂」之不特定病患進行診察、治療、處方及調劑等「醫治」或「治療」之行為，況依卷附原審委託行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，其結果亦僅認為被告柳玉成違反醫師法第二十八條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪，故原審認定被告謝送妹亦違反前揭醫師法第二十八條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪，並與被告柳玉成係屬共犯關係，致被告柳玉成主文之諭知亦有未洽，被告柳玉成、謝送妹二人上訴意旨均以：原審量刑過重，請求給予被告柳玉成、謝送妹二人易科罰金之機會，並賜予被告柳玉成、謝送妹二人緩刑云云，固均無理由，惟原判決因有前述瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告柳玉成、謝送妹前於八十五年間，因在苗栗縣○○鎮○○路五十三之六號經營「中國傳統民俗療法中心」，並於八十五年起迄八十六年十月二日止，擅自從事醫療行為遭苗栗縣衛生局派員當場查獲，因而由臺灣苗栗地方法院於八十七年五月二十七日以八十七年度易字第五八號判決，各判處有期徒刑一年四月，均緩刑四年，而於八十七年六月二十二日判決確定等情，此有臺灣苗栗地方法院檢察署九十六年六月二十七日苗檢家文檔備0000000000號函送臺灣苗栗地院八十七年度易字第五八號判決書在卷可稽（詳偵字第六五０三號卷第一二一頁至第一二五頁），被告柳玉成、謝送妹二人竟又於九十三年四月一日起，在新竹縣竹北市○○路七十五之一號共同經營「五春堂」，顯不知悔悟，另審酌被告柳玉成就本案診斷、開立處方、蒸汽燻療而從事醫療行為之期間，不惟耽誤他人求醫之時機，且對於患者身體健康造成潛在性之危險，又被告柳玉成明知被害人葉紹懿已罹患紅斑性狼瘡，卻僅以眼睛斷症為糖尿病，而非紅斑性狼瘡，且要求停止類固醇等免疫調節藥物之正統紅斑性狼瘡治療，被告謝送妹亦疏未注意而依不具醫師資格之被告柳玉成處方煎煮中藥材供被害人葉紹懿服用，終導致被害人葉紹懿最後死亡等，暨其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、被告柳玉成、謝送妹二人於原審及本院審理時供承犯罪，並被告柳玉成、謝送妹已與告訴人葉坤隴間達成民事損害賠償，且已全部給付完畢等情，除據告訴人葉紹懿於本院審理時陳述在卷外（詳本院一百年一月十九日審判筆錄第二四頁），並有本院民事庭九十九年度上移調字第七０號和解筆錄（詳訴字第七一一號卷第一六三頁至第一六四頁）在卷可佐，另參酌被告柳玉成已罹患膀胱癌，復有東元綜合醫院診斷證明書（附本院卷，即上證一）等可證等一切情狀，分別改量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。又查被告柳玉成、謝送妹二人之犯罪時間，均係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，爰各依該條例第二條第一項第三款、第七條之規定各減其宣告刑二分之一。末按「非常上訴專以確定判決違法者為限，且此所謂之違法，係指顯然違背法律明文規定者而言。若法文上發生解釋上之疑問，而僅係法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。次按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第七十四條第一款所規定之緩刑條件，並無不符。查本件原確定判決以依卷附之臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載，被告蕭○琦前於民國八十三年間，因犯贓物罪被判處有期徒刑八月，緩刑三年，於八十三年九月十七日確定。其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第七十六條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同。被告於緩刑期內之八十五年三月間，再犯本件之侵占罪，原確定判決於八十六年九月三十日宣判時，就所判處之有期徒刑一年，認與刑法第七十四條第一款所定之緩刑條件，並無不符，因而併予宣告緩刑五年，經核於法尚無違誤。非常上訴理由所引本院五十四年度臺非字第一四八號判例意旨，僅指前案受有期徒刑以上刑之宣告確定者而言，與本件前案受有期徒刑之宣告併諭知緩刑，且於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力之情形不同，自不得執以指摘原確定判決違法。非常上訴意旨另以被告如在緩刑期間內犯罪，縱其後罪判決在前案緩刑期滿之後，該緩刑宣告亦未被撤銷，究不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，故後罪如經判處有期徒刑，仍與刑法第七十四條第一款之規定不合，應不得併予宣告緩刑，始與立法本旨相符云云，指摘原確定判決違背法令，自有誤會。」（詳最高法院八十七年度台非字第五六號判決意旨）。查被告謝送妹前雖曾因違反醫師法案件由臺灣苗栗地方法院於八十七年五月二十七日以八十七年度易字第五八號判決判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，而於八十七年六月二十二日判決確定，惟於緩刑期滿後，依前述說明，因被告謝送妹之緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，此種情形與未曾受徒刑之宣告者相同，本院認被告謝送妹於本案係於被害人葉紹懿留宿於「五春堂」期間，依被告柳玉成之處方煎煮中藥材予被害人葉紹懿服用，因一時失慮致罹刑典，事後並已坦承犯行，深具悔意，並於前案判決後，未再實際從事違反醫師法之行為，經此偵、審教訓後，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認上開對被告謝送妹所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告如主文第三項所示之緩刑期間，以觀後效，用啟自新。至被告柳玉成之選任辯護人雖陳述：請求給予被告柳玉成緩刑之機會云云，惟被告柳玉成所為本案違反醫師法犯行長久，且與前案所犯未取得合法醫師資格而擅自執行之醫療業務內容完全如出一轍，且導致被害人葉紹懿死亡之結果，足見被告柳玉成顯不知悔悟，而緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設等情，為九十四年二月二日刑法修正之立法理由敘明清楚，從而被告柳玉成所為實難謂已符合該制度之目的而有暫不執行其刑為適當之情形存在，被告柳玉成自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：按醫師法第二十八條規定「其所使用之藥械沒收之」，此固為刑法之特別規定，然此條文並未如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十五條、第二百六十六條第二項之「不問屬於犯人與否沒收之」之明文規定，則應回歸適用刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項之規定，即醫師法第二十八條第一項前段所謂「其所使用之藥械沒收之」，以屬於犯人者為限，始應予沒收。查本件扣案之中藥材八罐及藥草三包等物，係被告柳玉成違法從事醫療看診行為時而交付予被害人葉紹懿之藥物等情，業據被告柳玉成、謝送妹二人供述及告訴人葉坤隴指述在卷，是上開扣案物即已為被害人葉紹懿所有而非被告二人所有，自無從依醫師法第二十八前段或刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收；至告訴人葉坤隴所提出之被告柳玉成開立之處方箋二張（詳相字第一三五九號卷第四五頁），均係影本而非正本，且被告柳玉成於案發時所使用之有關文件及器具、鍋爐等已自行於九十九年八月二十三日主動銷毀等情，亦有照片六幀在卷足參（詳訴字第七一一號卷第一九七頁至第一九八頁），足證被告柳玉成所使用之藥械亦已滅失而無從宣告沒收，一併敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）檢察官起訴意旨另略以：被告謝送妹在「五春堂」內負責收取金錢及為病患煎煮中藥材，而被害人葉紹懿自九十五年六月十六日起至「五春堂」住院接受治療，並由被告謝送妹負責將被告柳玉成所開立之中藥材煎煮後予被害人葉紹懿服用，因認被告謝送妹此部分另涉犯違反醫師法第二十八條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（詳最高法院四十年台上字第八六號判例）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（詳最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。
（三）查被告謝送妹固於「五春堂」負責收取金錢及為病患煎煮中藥材，而被害人葉紹懿自九十五年六月十六日起至「五春堂」住院接受治療，並由被告謝送妹負責將被告柳玉成所開立之中藥材煎煮後予被害人葉紹懿服用等情，此據被告謝送妹供明在卷，核與告訴人葉坤隴之指述及證人邱淑雲之證述情節相符，惟實際對被害人葉紹懿進行診察、治療、處方及調劑者均為被告柳玉成，亦分據被告柳玉成、謝送妹供明在卷，復與告訴人葉坤隴指述之內容一致，而按醫師法第二十八條第一項處罰未具備醫師資格者執行醫療業務，所謂醫療行為，據司法院七十一年八月十日（七十一）廳刑一字第七九一號函復臺灣高等法院所示之見解，一般醫療行為，分為診察、治療、處方及調劑四步驟。
所謂「醫療」，所重者顯在於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，被告謝送妹僅係依被告柳玉成之處方煎煮中藥材，並非實際對被害人葉紹懿從事「醫治」、「治療」之人，況參諸行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，亦認係被告柳玉成從事醫療行為而非被告謝送妹，復有行政院衛生署九十八年七月七日衛署醫字第０九八０二０八三八二號、第0000000000號書函暨行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書等附卷可稽（詳訴字第七一一號卷第七七頁至第八十頁、第八一頁至第八四頁），另參酌本院就此向行政院衛生署函詢，該署亦認依處方所為煎煮中藥材行為，係屬一般保健及協助服藥之之為，並無資格限制等情，復有行政院衛生署九十九年十二月二九日衛署醫字第０九九００三０八一七號函附於本院可證，益徵被告謝送妹於「五春堂」內負責收取金錢及為病患煎煮中藥材之行為，與醫師法第二十八條前段所稱之擅自執行醫療業務構成要件不合，尚難以該罪相繩。此部分本應為無罪之諭知，惟因此部分與前開本院認定有罪之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，本院對此自應不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第二百七十六條第二項、第五十五條、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官林銓正法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國100年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。刑法第276條：
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。