裁判字號：臺灣屏東地方法院94年易字第221號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度易字第221號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3857號），本院判決如下：
主文丙○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、犯罪事實：丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，①於93年2月
27日18時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段北上車道之「3+6檳榔攤」，見甲○○獨自一人照顧檳榔攤之生意，即佯稱欲購買13罐啤酒、1瓶保力達藥酒及新臺幣（下同）100元檳榔等商品，並要求甲○○以紙箱包裝，趁甲○○拿取商品包裝不注意之際，打開該檳榔攤收銀臺之抽屜，徒手竊取甲○○所有之行動電話1支（OKWAP牌A263型，含
SIM卡，門號：0000000000號），得手後即騎乘機車逃逸；②丙○○復承前概括犯意，於同日19時許，在同前路段南下車道之「筑雨軒」檳榔攤，以同一手法，向店員 楊婉茹 佯以欲購買25罐啤酒及3瓶保力達藥酒等商品，趁戊○○拿取商品不注意之際，徒手竊取戊○○置於檳榔攤桌上之現金1,500元及行動電話2支（OKWAP牌163型，含SIM卡，門號：0000000000號及innostream牌i2100型，含SIM卡，門號：0000000000號），得手後即騎乘機車逃逸。嗣經楊婉茹報警後，經警循線查悉上情。案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察官偵查起訴。
二、證據能力：
（一）按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之3第1款、第159條之5分別定有明文，查本件證人即被害人戊○○經本院傳喚未到庭，再經警前往拘提，其祖父表示其於今年3月間離家後即失去連絡，有屏東縣警察局枋寮分局函附拘提報告書1份為憑，足認證人楊婉茹確係所在不明而傳喚不到，而其於警詢中就本案所為證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且當時未直接面對被告丙○○，心理較為篤定，壓力較小，據實陳述之可能性亦高，況觀以其於警詢中多次證述內容，對基本事實之證述始終一致，應認其於警詢之證述具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，而為證明本案犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，應認有證據能力；又證人即被告之友人 周志常 及被害人甲○○於警詢時之證述，雖不符刑事訴訟法第159之1至之4之規定，惟公訴人及被告於本院準備程序及審理程序中就此部分之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
（二）次按92年2月6日修正公布，於同年9月1日起施行之刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自92年9月1日起，證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據。而本案證人即被害人甲○○、楊婉茹於檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該2人亦無不得令具結之情形，然檢察官並未令其具結，揆諸前開說明，渠等於偵訊時所為證言，自無證據能力。
三、論罪之理由：訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：檳榔攤有階梯，伊左腳曾受傷，不能爬、跑，不可能上去偷東西云云。經查：
（一）前開編號①部分之犯罪事實、業據證人即被害人 林淑芬 於警詢及本院審理時證稱：當天被告第一次來是買煙，同一天約幾分鐘後，被告又來檳榔攤內，說要買13罐啤酒、1瓶保力達及100元的檳榔，叫我用箱子裝，說等一下要來拿，我一轉身，就發現我抽屜裡的手機不見了，這個人來買東西前，我的手機還在，我當時本來還在使用手機通話，他第一次來至第二次中間無其他客人等語明確；前開編號②部分之犯罪事實，則據證人即被害人楊婉茹證稱：93年2月27日19時許，1名不詳男子騎機車（未熄火）停在檳榔攤旁，下車說要買罐裝啤酒25瓶、3瓶保力達，我打開冰箱要拿啤酒時，聽到桌上有聲音，轉頭一看，就看到該男子右手拿我放在桌上的手機2支，左手拿桌上的現金紙鈔100元共15張，我問該男子要作什麼，要拿回我的手機，2人有拉扯，我力量不及該男子，該男子就騎機車逃逸了等語綦詳。
（二）證人楊婉茹於93年2月27日遭竊後，即於同日23時許報警並接受警詢，當時即對被告身形、特徵清楚描述：身高約
173公分、黑色皮膚、黑髮留3、4分頭、年齡約30至40歲、身穿黑色外套（風衣）、黑色西裝褲、著拖鞋、操閩南語口音等，均與被告丙○○之身形、特徵大致相符，且與其後另一被害人甲○○於警詢時描述被告之外貌為身高約170公分、留平頭、身材壯壯的、膚黑、走路有點跛腳、著黑色長褲及黑色風衣外套等，亦屬相符，其2人就其中被告於案發當日衣著部分之證述，並與證人即被告友人周志常之證述互核亦屬相符。此外，證人楊婉茹於案發翌日（28日）再前往警局，即由警員提供屏東縣數個鄉的犯罪人資料予其指認，並在茄冬鄉部分指認到被告丙○○涉案，且經警方清查附近檳榔攤有無類似情形後，有1間檳榔攤亦表示有遭竊之情，再經提供上開犯罪人資料予被害人甲○○指認，亦指認被告丙○○犯案；經警方據以向本院聲請搜索票而於同年3月1日查獲被告，並扣得被告持有之黑色長袖外套1件後，均再經證人楊婉茹及甲○○確認無訛等情，亦據證人即本案承辦警員乙○○、丁○○於本院審理時結證屬實。參以證人楊婉茹、甲○○均與被告素不相識，並無蓄意構陷被告入罪之理，且證人楊婉茹案發時曾與被告正面拉扯，證人甲○○則於同日見到被告2次，並均迭經指認被告之犯罪人資料、本人、衣著等不移，應認其2人之指證均堪採信。
（三）被告雖以前詞置辯，並請求本院調閱其就診資料，惟依茂隆骨科醫院函覆本院之內容，被告於該院就診時間係於92年9月3日，距本案案發時已相隔5月有餘，有茂隆骨科94年7月29日茂字第940072915號函可稽，尚難據此論斷被告於案發時之行動能力為何。又依卷附照片所示，「3+6檳榔攤」並無階梯，「筑雨軒」檳榔攤雖有階梯，惟階梯亦僅2級，高度甚低，且依證人楊婉茹之證述，被告案發時僅係站立於檳榔攤旁，並未進入檳榔攤，是被告當時縱因腿疾而無法攀爬樓梯，亦不影響其為本案之竊盜犯行。又被告雖另以其所騎乘者為紅色重型機車，與證人楊婉茹、甲○○所指述之黑色豪邁重型機車不同置辯，然證人楊婉茹、甲○○既均已對被告涉犯本案竊盜犯行指認明確，已如前述，且被告犯案所使用之交通工具本非一定，亦與本案主要犯罪事實無涉，是本件雖未查得其犯案實際上所使用之機車，然此尚不足以為被告有利之認定。
（四）末查，被告於警詢時先辯稱：伊自93年2月26日上午8時許即與友人周志常在一起，未曾離開，至同年月28日上午
4時許才回伊住處睡覺等語，於檢察官第一次偵訊時仍堅稱93年2月27日當日整天都與周志常在一起，嗣於94年3月20日檢察官第二次偵訊時始改稱當天有跟周志常在一起，在下午就離開了等語；惟證人周志常於93年3月1日接受警詢時即證稱：被告於94年2月26日下午16時許至伊住處找伊，嗣於93年2月27日下午17時許即離開，伊之後就去上班了，至翌日凌晨4時許才下班，其間被告沒有再來找伊等語明確，可見被告供詞反覆矛盾，且與事實不符，不足採信。
（五）綜上所述，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，洵無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後
2次竊盜犯行，時間緊接、手法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第665號判決分別判處有期徒刑6月、3年6月，並定應執行有期徒刑3年10月確定，嗣經假釋出監；又因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第910號判決判處有期徒刑3年8月、褫奪公權3年及本院以86年度易字第1157號判決判處有期徒刑7月確定，2案並經定應執行刑為有期徒刑4年、褫奪公權3年確定，前案假釋並因而遭撤銷，2者接續執行，於89年4月6日因縮短刑期假釋出監；嗣再因施用毒品案件而遭撤銷假釋，於92年
7月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告素行不良，雖本案竊得財物價值非鉅，惟一再飾詞狡辯，未見具體悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之黑色長袖外套1件，係一般日常蔽體禦寒之物，與本案並無直接關係，且據被告供稱並非其所有，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第56條、第320條第1項、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國95年1月5日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官楊文廣法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年1月10日
書記官林香如附錄本案論罪法條刑法第320條第1項；意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。