裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第872號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第273、364號，中華民國98年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第8號、98年度撤緩毒偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經強制戒治後，於民國（下同）90年12月3日停止戒治付保護管束，並於91年8月8日期滿未經撤銷，視為執行完畢。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年1月8日施用一、二級毒品，分別經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第258號判決、93年度簡字第95號判決，分別判處有期徒刑10月、5月確定，定應執行刑1年2月，94年10月12日縮刑假釋出監，已於94年11月15日縮刑假釋期滿，視為執行完畢（構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，①於97年9月16日上午8時許，在其位於彰化縣員林鎮浮圳里浮圳巷17號住處，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。②復於97年11月25日下午6時許，在其位於彰化縣員林鎮浮圳里浮圳巷10之8號現居地，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣①於97年9月19日下午2時15分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號前，乙○○與友人共乘機車為警盤查，乙○○經警方盤查發現為毒品列管人口，乙○○於警方知悉上述①犯行前主動向警方自首，並表明接受裁判。並經警採集其尿液送驗，結果呈「嗎啡、可待因」陽性反應。又②於97年11月27日，因警方偵辦上手販賣毒品案件，監聽發現乙○○購買毒品，經通知到場採集其尿液送驗，結果呈「嗎啡、可待因」陽性反應，因而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○於本院審理時未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，且被告分別於97年9月19日及97年11月27日，經警採集其尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡及可待因陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見員警分偵字第0960020836號卷第3、4頁；員警分偵字第0970027973號卷第14、15頁），而按行政院衛生署管制藥物管理局93年7月16日管檢字第0930006199號函示意見：「依據Clark'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記載：...第一級毒品海洛因亦可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝為可待因及嗎啡。...」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第14頁）故可證明被告因施用海洛因而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應，足認被告上開自白與事實相符。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
本件被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於91年8月8日執行完畢。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年1月8日施用一、二級毒品（臺灣彰化地方法院以93年度訴字第258號判決、93年度簡字第95號判決），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，其又於97年9月16日、97年11月25日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告2度施用海洛因，施用之犯罪時間相隔2個月餘，顯係各別起意，亦應分論併罰。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲被告於有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。又查，被告於97年9月19日下午2時15分許，為警盤查，於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供述其有於97年9月16日上午8時許施用第一級毒品海洛因之犯行，並表示願接受裁判，核屬自首，業經證人即員警 李春生 、 王榮添 於本院到庭證述明確，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告自90年間有毒品前科以來，毒品紀錄不斷。被告自述未婚，高職肄業，因損友引誘而吸食毒品等情，惟犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就事實欄一之①部分量處有期徒刑8月；就事實欄一之②部分量處有期徒刑10月，並定應執行刑有期徒刑1年4月。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。檢察官上訴意旨略以：本件被告於97年9月16日上午8時許施用第一級毒品海洛因1次之犯行，被告係在遭警盤查，經警發現為毒品脫驗人口，向警「自首」上開犯行，則莒光派出所員警究係因發現被告為毒品脫驗人口，即合理懷疑被告施用毒品，抑或因被告「自首」（或自白），始知悉被告上開施用毒品之犯行，即不無可疑等語，而指摘原判決不當，然經本院傳訊證人即員警李春生、王榮添到庭結證稱：「（審判長問：如何查獲被告施用第一級毒品海洛因？）證人李春生答：我們是用電腦而查出被告是毒品列管人口，回我們派出所內用大電腦再查而查出被告沒有依照住所居住也沒有定期接受採尿檢驗，用電腦而查出沒有定期採尿檢驗，後來我們有問被告是否有施用毒品，被告自己就說出有施用毒品的情形，我們有問被告是否願意接受採尿，因為被告只有二次通知未到還不能強制採尿，後來被告說願意接受採尿檢驗。（審判長問：被告未說出查獲本案前不久有施用第一級毒品海洛因前，你們是否知道被告有施用毒品？）均答：不知道。」等語（見本院卷第45頁），則被告確係在員警尚未對其有嫌疑時，即自白有上開一之①施用毒品犯行，有刑法第62條規定之適用，是檢察官上訴並無理由，應予駁回。被告上訴未具體指明原判決有何不當之處，徒以其家中狀況不佳，已深感後悔，並接受 美沙冬 替代療程，懇請從輕量刑云云，其上訴顯無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月17日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
僅施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年6月19日