裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第180號民事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決97年度訴字第180號原告迎曦天廈公寓大廈管理委員會兼法定代理人乙○○共同訴訟代理人 陳怡成 律師被告丙○○
甲○
樓之2共同訴訟代理人 李文傑 律師上列當事人間排除侵害事件，本院於97年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○應將新竹市○○街○○○號七樓房屋頂樓屋頂平台如附圖所示Ｃ之增建建物拆除回復原狀並返還原告乙○○及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告乙○○以新臺幣陸萬元為被告甲○供擔保後，得假執行；但被告甲○如以新臺幣壹拾捌萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告部分：
(一)聲明：
1、被告甲○應將坐落於新竹市○○街○○號7樓頂樓屋頂平台之建物如土地複丈成果圖所示C部分，面積56.6平方公尺部分拆除，並將所占用屋頂平台C、D部分，面積合計81.3平方公尺返還原告及其他全體共有人。
2、被告丙○○應將坐落於新竹市○○街○○號7樓頂樓屋頂平台之建物拆除，並將所占用屋頂平台如土地複丈成果圖所示A部分，面積85.8平方公尺返還原告及其他全體共有人。
3、訴訟費用由被告負擔。
4、願供擔保請准宣告假執行。
(二)陳述：
1、查原告乙○○係新竹市○○街「迎曦天廈」公寓大廈之區分所有權人，亦係迎曦天廈管理委員會之主任委員。而被告甲○、丙○○則分別係博愛街27號7樓、29號7樓之所有權人。
惟被告甲○未經全體住戶之同意，擅自在該廈27號7樓頂樓平台加蓋違章建築，分隔成數套房預備出租之用，被告丙○○則未經全體住戶同意在29號7樓頂樓平台砌築磚牆，設有門戶、圍牆，將通道封閉，無權佔有使用該屋頂平台，致使原告及其他全體住戶無法使用該屋頂平台，除侵害原告及其他全體住戶之所有權外，更嚴重妨礙屋頂平台之逃生避難功能。故原告乙○○前曾代表管理委員會於95年4月27日以新竹學府路郵局第61號存證信函，限期要求拆除，詎被告二人藉詞推諉函覆，至今仍未拆除。
2、本公寓大廈之屋頂平台本身係為維護建築之安全及外觀，其或供遮風避雨，或供架設大廈之天線、水塔使用，緊急時更可供全體住戶避難逃生之用，對住戶使用有莫大助益，性質上屬大樓結構上不可或缺之共同部分，除不許分割而獨立為區分所有之客體外，尤不能離開區分所有之各層樓而存在，應由全體住戶共同使用，自應推定為本大廈之共用部分。則被告等二人固皆為本公寓大廈之區分所有權人，惟其僅係為系爭違建所在樓頂平台之共有人之一，依據民法第818條之規定，僅得按其應有部分對共有物為使用收益，然被告竟占用該頂樓平台之特定部分並排除他人使用，原告自得本於所有權對無權占有之被告，依民法第767條及第821條之規定請求返還與原告及全體住戶。
3、雖被告當初購買系爭房屋之買賣契約即有載明「頂樓屋頂陽台除公共設施外，歸屬七樓所有人保管使用」云云，惟被告於頂樓加蓋，亦已超過所得容許之方式而不復有正當之權源。
4、又本件原告係依據公寓大廈管理條例所設立，並業已完成報備手續，有新竹市東區區公所東經字第8255號公寓大廈管理組織報備證明可稽，依法自應有當事人能力。且依據迎曦天廈規約第16條第1項第3款規定：「一、區分所有權人或住戶有妨礙建築物正常使用及違反共同利益行為時，管理委員會應按下列規定處理之：……3.住戶違反本條例（即公寓大廈管理條例）第9條第2項之規定，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之者，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償」，即依法將住戶違法使用共用部份之制止及處置權限賦予管理委員會行使。再按公寓大廈管理條例第36條第1款之規定，管理委員會之職務為區分所有權人會議決議事項之執行。本件被告甲○、丙○○無權占用迎曦天廈大樓頂樓平台共用部分之行為，業經區分所有權人會議決議委請律師訴請法院處理，是原告迎曦大廈管理委員會依區分所有權人會議決議事項執行本件訴訟，其有當事人適格，應屬無疑。
5、系爭27號7樓屋頂未保存登記建物為被告甲○所興建，且從被告所提房屋稅籍證明書上載84年加蓋房屋之面積僅45.9平方公尺，與現狀測量所得之加蓋面積高達56.6平方公尺，不相吻合，顯見被告購進後確有重新改建之事實。且被告甲○買受27號7樓建物時，已同時受讓屋頂建物之事實上處分權，是被告甲○有拆除系爭建物之事實上處分權甚明。而被告丙○○為第一手之住戶，且建商於出售時雖有承諾頂樓平台為七樓住戶所專用，但觀諸本大樓23號、25號、27號頂樓平台全部相通，其間並無砌築磚牆之事實，更無可能是建商原始所建。況被告丙○○在其所有之鐵板圍牆旁加裝鐵門並上鎖，將29號頂樓隔絕成如複丈成果圖之A、B二部分，而其獨占之A部分達29號屋頂平台近八成之面積，意即該紅色磚牆與鐵板隔間明顯阻絕了23號、25號、27號與29號屋頂平台間之相連，如不幸社區23號、25號、27號部份發生大火，住戶往頂樓逃生，將因該磚牆與鐵板隔間使得住戶逃生通路受阻，且大大侷限頂樓火災避難空間。是該固定定著物之建築，非本於屋頂平台之原狀、性質、構造而為使用之行為，嚴重影響住戶逃生安全。
貳、被告部分
(一)聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
(二)陳述：
1、緣被告丙○○於系爭大樓開始興建時，即向建築公司購買編號D棟7樓之新竹市○○段○○○號建物及基地之應有部分，房屋門牌為新竹市○○街○○號7樓，所訂房屋土地預定買賣合約書第15條有關「樓下空地及樓頂陽台、地下室使用權屬範圍」之事項，已於第一項載明「C、D棟頂樓屋頂陽台除公共設施外，歸屬第7樓所有人保管使用」，另被告甲○所有之同上段175號建物(即C棟7樓)，門牌新竹市○○街○○號7樓，雖係於94年11月間始行購買，而非原始購買人，但以訴外人 胡曼君 購買C棟3樓房屋訂立之房屋土地預定買賣合約書為例，有關屋頂平台之使用約定，亦與上述情事完全相同，從而可見有關系爭屋頂平台之使用及權利歸屬，於所有區分建物所有權人間，已有分別管理之約定，故茲被告於屋頂平台搭建屋頂或加蓋地上物使用，自有所本。
2、且按屋頂平台即係第7樓建物之屋頂，直接承受各項天候如雨水、日照等因素之侵襲，如屋頂防水設施未予妥善施做，或施做後未予妥善維護，直接受害者僅第7樓層之房屋而已，至若日照問題，台灣為亞熱帶地區，夏季氣溫本已暑氣逼人，加以近年來溫室效應加劇，氣溫更為炎熱，冷氣機之效果大打折扣，從而一般公寓大樓之頂樓，皆在屋頂平台上加蓋棚架，以收遮陽避暑並防免雨水滲漏之效果，此等使用性質當係保管使用屋頂平台之合理方法，原告仗恃其親友擁有系爭大樓半數之產權，掌握管理委員會之決策，進而耗費管理費節餘提起本訴，非僅於法無據，抑且違反民法第148條所定權利濫用及誠信原則，自不足採。況被告甲○所購175號建物，屋頂上加蓋之建物，並非甲○所建，而係前手一併交付使用，其存在並未具體損害其他區分所有權人之權益。
3、查本件系爭大樓之公用建物部份即新竹市○○段○○○號建物，明白標示其涵蓋範圍不包括屋頂平台。且大樓於興建之初，乃原告乙○○父親 陳祖儒 提供土地與建商合建，並約定建物區分為A、B、C、D棟4個區塊，陳祖儒要求取得其土地上建物即為A、B棟，C、D棟賣予他人，是依本件系爭大樓實際情形，有關頂樓公共使用及維護應僅各該棟樓區分所有權人有權為之，即27號各樓層區分所有權人使用維護27號頂樓(C棟)，29號各樓層區分所有權人使用維護29號頂樓(D棟)，故23號及25號(A及B棟)區分所有權人則無權使用維護C及D棟頂樓，由此可見，原告乙○○以其及管理委員會名義提起本訴，不僅無此權能，亦已逾管理委員會之權限。
4、又本件系爭大樓27號7樓屋頂違建部份於80年間即已存在，在迄今之15年間，管理委員會從未對27號7樓屋頂違建部分表示異議，且27號7樓屋主於91至94年間，亦陸續擔任主委、財委、監委職務，與陳家關係良好，直到94年27號7樓屋主爆發個人財務糾紛遠走他處，27號7樓始由被告丙○○(29號7樓)之姐夫即被告甲○買下。詎被告甲○買下該屋後，原告迎曦天廈管理委員會即對27號7樓與29號7樓屋頂搭蓋部分處處刁難，令被告深感不解。被告甲○買下27號7樓房屋後，非但修繕頂樓漏水，拆除屋頂平台C棟及A棟間圍欄使之互通，更拆除屋頂北面「慧光佛門文物」大型招牌，俾利住戶逃生。惟上開危及住戶生命安全部分之拆除工作，本係管理委員會職責，其卻不予為之，任上開情事長久存在，被告甲○有鑑於此，自費將其拆除，陳家未有感謝，反而進一步要求被告拆除存在已17年之久的屋頂塔蓋部分，實讓人心寒。再者，本件系爭大樓27號7樓及29號7樓中間圍牆，被告丙○○在交屋時即已存在，主觀認為此乃建商為分隔屋頂所有權所設，另歷任管理委員會均不曾提出異議，故不疑有它，任其存在。
參、本院之心證：
一、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得；另房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。本件被告甲○為上開建物之所有權人，業經原告提出建物登記謄本為證，且被告甲○亦自承上開建物屋頂違建部份於80年間即已存在，迄被告甲○買下該屋後，非但修繕頂樓漏水，拆除屋頂平台C棟及A棟間圍欄使之互通等情，故上開增建部分雖係無法辦理所有權登記之建物，屬違章建築，揆諸前開說明，如無相反之約定，應認為被告甲○已取該部分之事實上處分權，先予敘明。
二、查被告甲○、丙○○分別為門牌號碼新竹市○○街○○號7樓及同街29號7樓之現所有人，有原告所提之建物登記簿謄本可查。而博愛街27號7樓屋頂平台於附圖C部分有搭建面積為
56.6平方公尺之套房三間，附圖D部分為走道；博愛街29號7樓屋頂與27號7樓屋頂以寬12公分之磚牆作隔間，惟彼此間仍相通，而29號7樓屋頂部分，則係被告丙○○以波浪板區隔如附圖所示A、B面積各為85.8平方公尺、26.8平方公尺之空間，並於A部分植種花草，且A、B空間互通之情，為兩造所不爭執，並經本院勘驗製有勘驗筆錄，及新竹市地政事務所之如附圖所示之複丈成果圖可稽。
三、次按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。本件迎曦天廈(含A、B、C、D棟)之屋頂平台，既係大樓之共同構成部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明。被告等雖抗辯有關頂樓部分為存有分管契約，並提出原始買賣合約書為證，可證確屬真正。然系爭增建物位於系爭公寓之屋頂平台，是否屬被告等合法使用之範疇，即無疑義。
四、再按區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院82年度台上字第2384號判決意旨參照）。又按依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照）。經查，原告乙○○為系爭大廈23號7樓房屋之所有權人，，為兩造所不爭，則系爭大廈之屋頂平台即為系爭大廈包括兩造在內之各區分所有人所共有(即A、B、C、D棟之全體共有人)，則原告乙○○本諸所有權之行使，提起本件訴訟，於法自有所據。次查，坐落系爭27號7樓之屋頂即附圖C所示部分，佐以卷內該部分所附之照片，被告甲○就該部分所搭建之套房四週均有牆壁及門窗，為完整之室內空間，已違反屋頂平台之原有構造，並變更其正常用途，自失分管之合法使用權源。至如附圖所示D走道部分及系爭被告丙○○分管使用之29號9樓屋頂平台即附圖所示A部分種植花草、B部分空間，因彼此間仍屬互通，尚未成為私人使用空間，尚未變更屋頂平台之原有構造及功能，影響全棟建築之景觀及全體住戶居住之安全，自未逾分管之使用之目的。
五、綜上，被告甲○所有之如附圖C所示之套房，其有事實上處分權，而被告甲○所有該建物占用該共有屋頂平台之一部分，並未經其他共有人即系爭公寓之各區分所有權人全部之同意，被告甲○即屬無權占有，原告乙○○本於所有權請求被告甲○應將系爭大廈屋頂平台上之系爭增建物拆除回復原狀，並返還予原告乙○○及其他共有人，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、至原告迎曦天廈公寓大廈管理委員會部分，雖按管理委員會有當事人能力，且其依據區分所有權人會議決議事項予以執行並提起本件訴訟並無當事人不適格之情事，然因管理委員會僅有依據公寓大廈管理條例第36條之職權，就公寓大廈本身並無所有權，故原告迎曦天廈公寓大廈管理委員會提起本件如其聲明之訴訟顯失所據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件訴訟為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年3月21日
民事第二庭法官彭淑苑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官王恬如中華民國97年3月21日