臺灣高等法院93年度上訴字第2454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2454號刑事判決

裁判日期：民國94年05月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2454號上訴人即被告甲○○選任辯護人 馬在勤 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第297號，中華民國93年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第12079號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）與K他命，業經公告為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，意圖營利，販賣第二級毒品MDMA與第三級毒品K他命之犯意，於民國92年6月17日晚間23時許，在台北縣板橋市總動員KTV前，向綽號「可樂」不詳年籍之女子，以搖頭丸一顆新台幣（以下同）二百元、K他命每瓶七百元之價格購入，再至桃園各地舞廳，將所購買之前開毒品，以搖頭丸一顆二百元至二百五十元、K他命每瓶七百元至八百元之價格販賣予不特定之人牟利。嗣於92年6月18日0時30分許，為警在板橋市○○○路○號錢櫃KTV前查獲，並扣得MDMA六十六顆、與K他命八瓶、塑膠分裝袋九十四個。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依認定，無證據不能認定其犯罪事實，又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文，又依最高法院29年上字第3105號判例所示：「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」，如積極證據不足以證明被告犯罪，即應為無罪之判決。
三、本件檢察官認被告涉有上開犯行，無非以：㈠被告於警詢、檢察官偵查中之自白；㈡扣案毒品；㈢內政部警政署毒品鑑定書等為其論據，訊據上訴人即被告堅決否認有上開販賣毒品犯行，辯稱：伊有施用毒品並沒有販賣毒品，在警詢中因伊有施用毒品且警察又大小聲，也有打伊，伊害怕才承認，事實上伊未販賣毒品云云。經查：
㈠按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈
押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。同法第一百條之一第一項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力。本件上訴人於警訊及檢察官偵查中之自白，雖已查無全程連續錄音之錄音帶，惟係上訴人自由意志下所為之供述，且與事實相符，應具證據能力。」最高法院著有93年台上字第1074號裁判意旨可資參照。查本件被告於92年
6月18日警訊筆錄中自白販賣毒品犯行，嗣被告於原審準備程序中推翻警訊中不利於己之供述，並辯稱受到警方之壓力，有警察出手打伊，方才承認販賣毒品等語。經原審勘驗該警詢錄音帶，因錄音帶雜音太大，無法聽取任何錄音內容，此有勘驗筆錄一紙附卷可稽。惟被告既已於警詢筆錄簽名捺印，警詢中亦供稱身上所受的傷係警方要查伊時因為一時緊張，要逃時與警察發生拉扯在地上翻滾所致。旋並於內勤檢察官偵訊時經檢察官詢以警詢中所供是否實在時，被告答稱警詢中所供之實在性，筆錄係看過才簽名等語（見偵查卷，18頁），且被告於偵查中經檢察官兩度偵訊，均未提出刑求之抗辯，待於原審準備程序中始行提出此項抗辯，其真實性自堪存疑。參以被告於原審準備程序中稱：「我因之前有施用毒品，警察又對我大小聲，也有打我，我很怕，我因有吸毒意識不清楚，迷迷糊糊的就承認了」，一方面主張警方刑求，筆錄內容欠缺任意性，一方面又主張施用毒品迷迷糊糊承認，二者亦相矛盾，顯見被告於原審準備程序之刑求抗辯不足採信，參諸前揭說明，被告抗辯警詢自白之任意性，要屬無足採信，其警詢之自白係出於任意性，應無疑義，自有證據能力。
㈡被告經警查獲時，扣得之綠色藥錠十五顆（總淨重4.65公克
）、黃色藥錠二十五顆（總淨重7.25公克）、翠綠色藥錠二十六顆（總淨重7.8公克）及瓶裝物八瓶（總淨重6.09公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，確認藥錠及瓶裝物分別含有第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命成分，有內政部警政署刑事警察局92年9月30日刑鑑字第0920161115號鑑驗通知書一份附卷可稽，並有上揭數量之第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命及分裝袋九十四個扣案可資佐證，故此一事實應堪認定。㈢至被告持有上開之目的為何，被告於警詢中供述：「（當場
為警察查獲之物係何人所有？有何用途？有無販賣行為？你以何代價販賣？）...一顆搖頭丸新台幣二百元至三百元間、K他命一瓶八百元販賣給別人」，「（你將搖頭丸、K他命販售給何人？）不一定，沒有特定對象，在桃園舞廳裡有人要買就賣給他」，「（你被警方查獲的搖頭丸、K他命等物向何人購買？如何聯絡？）我不知道他的姓名年籍，只知道他叫『可樂』，我無法連絡他，每次都是他向我連絡，他約我見面我都是到台北縣板橋市總動員KTV前搖頭丸一顆二百購買以二百五十元賣出，K他命一瓶以七百元購買以八、九百元不特定之代價賣出」，「（你有無販賣搖頭丸或K他命？）有」，「（你為何持搖頭丸、K他命至板橋市○○○路○號用意何在？）我打算販賣給不特定人」（見偵查卷7至9頁），由以上警詢筆錄觀之，被告雖然自白販賣毒品MDMA、K他命，然並無販賣之對象，僅泛稱不特定人云云，故其自白尚屬不明確。
㈣嗣內勤檢察官偵查中，被告供述：「（有否販賣毒品？）是
我朋友叫我給他，我也沒跟他拿錢」，「（是否承認拿毒品給別人？）有，K他命、搖頭丸都有」，「（拿給何人施用？）我不知那人是誰」，「（警訊為何承認有販賣？）（不語）」，「（搖頭丸如何賣？K他命？）每顆以二百元至三百五十元賣出。K他命每罐七百、八百元」，「（自何時開始賣？賣給幾人？）最近才開始，在桃園的舞廳賣，有人需要就給他們」，「（賣了幾次？）（不語）」（見偵查卷17至18頁），由以上偵查中所言，或言轉讓毒品或言販賣毒品，前後不一致，且販賣毒品之對象亦不知何人。
㈤由以上被告於警詢、偵查中所供，固有販賣毒品之自白，惟
被告之自白不得為認定犯罪事實之唯一證據，仍應調查其他證據，足以佐證被告之自白與事實相符始得據為被告有罪之認定，被告之上開自白均無販賣毒品之對象可供查證，故被告「賣出毒品」一節並無積極事實可以佐證。至被告為警查獲時，亦扣得毒品MDMA六十六顆、K他命八瓶，惟依本院向行政院衛生署函查一般成人一日服用MDMA及K他命有無使用上限，依衛生署管制藥品管理局以93年12月13日管檢字第0930011748號函復稱：「三、MDMA通常使用劑量為八十毫克至二百毫克，最常使用劑量在一百毫克至一百五十毫克之間；另Ketamin於醫療使用上時，以靜脈注射方式使用，一般之劑量為體重每公斤一至四點五毫克。四、本局尚無上開藥品使用劑量上限之文獻資料，惟有報告顯示，使用三百毫克之MDMA時，有致死的案例」，由以上函可知，至目前並無一般成人一日施用MDMA及K他命之上限，惟依被告所持有之MDMA觀之，每顆之重量在0.29公克至
0.31公克之間，而K他命八瓶，合計淨重6.09公克，平均每瓶淨重0.76公克，亦即760毫克，惟此並非純質，尚有咖啡因等成分（參見前開刑事警察局鑑驗通知書），亦即290毫克至310毫克之間，且其中尚有合成MDMA之起始物與不純物（其他物質），並非單純之MDMA，故被告於警訊稱MDMA每次使用一顆，K他命一次吸一點等情，至本院審理時稱24小時K他命使用二至三瓶云云，則顯然不實，惟依被告於警訊時所供使用量尚與上開公函所示之內容相當，而此等毒品若供被告施用，其數量尚不至過多。
㈥至原審認被告於警詢或偵查中自白有販賣毒品MDMA或K他
命一節，係以被告於該等自白中曾經言及將以高於進貨之價格出售毒品，因而認定被告有營利之意圖而販入毒品等情，惟查被告上開自白，其供述之內容係將出售毒品予不特定人時之價格，而該項賣出毒品之自白並無其他證據可以佐證，再者，被告該項供述之內容並非其欲以高於購入毒品之價格販賣予他人，故亦難據以轉換為被告於販入毒品時，即有營利意圖之證據。
㈦綜上所述，檢察官起訴認被告係販賣第二級毒品MDMA及第
三級毒品K他命一節，除被告自白外，並無其他佐證可以證明被告有販賣毒品之行為，至扣案之毒品數量並非鉅大，且被告確有施用毒品之行為，而經法院裁定觀察、勒戒之處分，亦有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，故被告所辯扣案毒品係供自己施用一節，並非無據，此外本院復查全卷，並無其他積極事證，足以證明被告確有檢察官所指之販賣毒品犯行。
三、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟查，不得以被告之自白為認定被告犯罪之唯一證據，刑事訴訟法定有明文，本案查獲被告持有毒品，惟依本案警方查獲被告持有毒品之數量，尚難認被告係供販賣之用，故不得以本案之毒品即認可以佐證被告販賣毒品之自白係事實，原審未予詳查，論以被告販賣毒品之罪責尚有未洽，被告上訴否認犯罪指摘原判決不當非無理由，應由本院撤銷原判決予以改判被告無罪。至扣案毒品係供被告施用，且被告已經法院裁定觀察、勒戒，自應由檢察官另行處理，附此敘明。
四、至檢察官另行移送併辦（台灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第11801號）部分，因被告本案部分經本院認未構成犯罪，自無從就併辦部分予以審理，此部分應退回檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國94年5月11日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年5月11日