裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第85號刑事判決
裁判日期：民國93年09月01日
裁判案由：貪污治罪條例
台灣高等法院台中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第八五號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃琪雅 上訴人即被告丙○○選任辯護人 周春霖 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度上訴字第一０一三號中華民國九十二年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第四０六九號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○為南投縣 埔里 鎮代表會第十六屆主席，負責綜理代表會行政業務及會務，，丙○○為代表會秘書，負責出納、會計等行政業務，兩人均係依據法令從事公務之人員。該代表會相關預算之執行，係其等主管之事務。預算法第二十五條第一項規定政府不得於預算所定外，動用公款，與總預算內各機關、各政事及計劃或業務科目間之經費不得互相流用，均為其等所明知。
二、詎兩人竟共同基於圖利之不法犯意聯絡，依埔里鎮代表會八十八年度總預算，一般行政之行政管理項八之補助捐助費（編列於埔里鎮代表會總預算第一款第一項第一目第一節）新台幣（以下同）一百萬元，預算書說明欄中清楚載明，該款項係用於配合民間團體辦理各類單項活動，其動支之程序係由民間團體提出申請需求，送請埔里鎮代表會主席依個案實際需要酌量裁定補助金額，詎八十八年六月間八十八會計年度即將終了前，因補助及捐助費尚有餘額，丁○○明知並無任何民間團體申請補助，依規定不得於預算所定外動支該筆預算，竟與身兼該代表會承辦、會計、出納等職務之祕書丙○○基於圖利私人之不法犯意連絡，共同購置精密濾水器二十二台（四台以每部五千五百元購買；十八台以每部四千九百元購買），除裝置於其二人住宅外，並分送裝置於埔里鎮代表會部分代表 潘淑玫 、 蔡百修 、 陳麗雲 、 賴志明 四人、代表會職員 傅文慈 、 何永都 、 施宜君 三人及丁○○友人 許天送 、 施文雄 、 陳正華 、 潘清傳 、 余文田 、 劉育佶 、甲○○、 黃明照 、李振樂、 莊淑芬 、 劉金龍 、 賴孝忠 、 林碧珠 、等十三人家中或其等指定之地點，以民間補助捐助費違法核銷，圖利自己及他人共十一萬零二百元。
三、案經法務部調查局南投縣調查站移送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○、丙○○均矢口否認有圖利犯行，分別以言詞及訴狀辯稱：八十八年四月間埔里鎮溪南里及珠格里民為反對鎮公所在其鄰近桃米里境內建設垃圾場，垃圾車要取道於溪南里及珠格里，將使該里內空氣及水質污染，陸續有抗爭行動及至鎮民代表會陳情，要求代表會聲援，因為垃圾場的設置為市公所既定政策，已無法更改，被告丁○○為安撫該二里抗議民眾及部份鎮內里長，希望協助代表會，乃詢問被告丙○○尚有多少文化交流費，被告丙○○以尚餘十一萬四千四百五十七元，被告丁○○乃表示，如再有民眾向其陳情，代表會要贈送價值約五千元之濾水器一組以為安撫，所需該筆經費由該筆交流經費支出，如果不夠，其餘被告丁○○願自掏腰包負責，其後據被告丁○○統計共送出八十一組，其中包括里長五人，兩里民眾十七人，其他民眾三十七人，而被告丁○○亦表示其個人要送代表會及全體職員二十二人，其中致贈里長及民眾之濾水器都是一二台陸續訂購安置，而其訂購係均由被告丁○○夫婿 賴錦忠 辦理，其後包商於向代表會請款時，為求方便，竟將為代表會安裝之簽單持送請款單，被告丙○○一時不查，予以留存並辦理支付，又因當時交流費已因其他事項陸續花用殆盡，被告丙○○乃報請主席核准，由主席補助費項下依規定流用百分之三十以內之十一萬零二百元支付二十二台濾水器價款，而其於包括代表會員工部分共五十九台，則由被告丁○○私人支付，此等為機關作公關又自掏腰包付錢，應非圖利之不法行為云云。
二、本院查：㈠按政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為；總預算內
各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用。但法定由行政院統籌支撥之科目及第一預備金，不在此限；又各機關之歲出分配預算，其計畫或業務科目之各用途別科目中有一科目之經費不足，而他科目有賸餘時，應按中央主計機關之規定流用之。但不得流用為用人經費。預算法第二十五條第一項、第六十二條、第六十三條分別定有明文。
㈡依八十八年度（八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止）台灣省南投縣埔
里鎮總預算書（外放證物）第十五頁所示：在一般行政１行政管理項下編列有８補助及捐助費（編列於埔里鎮代表會總預算第一款第一項一目一節）新台幣一百萬元，該項項目欄及說明欄分別載有「對民間之捐助」「配合民間團體各類單項活動」字樣等情。參酌：Ⅰ被告丁○○於八十九年九月十五日調查時供承：「該項預算書說明欄登載之用途，為配合民間團體各類單項活動，依規定應符合上述用途才可動支。一般有兩種用途，一是民間團體舉辦活動提出申請經費補助，一是民間團體舉辦活動代表會致送贈品，該項預算均由主席來動支使用，如果沒有民間團體舉辦活動，應不可支用該預算」「該項採購案（即本案精密濾水器）核銷動支之預算科目為一般行政１行政管理項下８補助及捐助費，金額共十一萬零二百元，並沒有團體因舉辦活動而提出申請」「前項濾水器是我指示購買，濾水器是我指示購買，濾水器廠商也是由我接洽，濾水器係贈送鎮民代表及鎮民，一般是有向我要的才贈送」等語。Ⅱ被告丙○○於八十九年九月十五日調查時供稱：上開總預算係由主席即被告丁○○、副主席 黃溫成 及伊共同討論編列，在送代表會大會審核決議，再由被告丁○○核章同意」「（關於上開預算書中第十五頁，一般行政１行政管理項下編列有８補助及捐助費部分）該預算於預算書說明欄登載之用途為配合民間團體各類單項活動，即民間團體舉辦活動向代表會申請補助經費時由主席丁○○酌情補助，若無民間團體主動提出申請時，代表會不會主動補助」等語。Ⅲ卷附之埔里鎮民代表會有關該項補助捐助款支出之傳票憑證資料（詳如埔里鎮民代表會捐助民間團體傳票資料）顯示，該代表會自八十七年七月至八十八年六月，捐助補助款每筆之動支，均係先由民間團體發函埔里鎮民代表會，說明將於一定期日舉辦活動，請求代表會補助活動經費，由埔里鎮代表會組員何永都簽請祕書丙○○審核，再陳請主席丁○○裁定補助金額一至數萬元不等等情，有補助民間舉辦活動報銷憑證在卷可參。被告丁○○於八十八年度核准撥付之補助款即有三十餘件，均係依該程序辦理等情。足證：①前開預算書上關於補助及捐助費之預算，既已載明有：「對民間之捐助」「配合民間團體各類單項活動」字樣，其文意甚明，即必須有民間團體舉辦活動，且向代表會申請補助時方可支用該項預算，並無模糊之解釋空間。②被告丙○○擔任埔里鎮代表會祕書十餘年，負責辦理預算編列及核銷審查之業務，其等對於該補助款之編列用途及核銷程序，知之甚詳，更可確定。③依前開供述內容，被告二人既參與預算之編列且依前開供述內容，亦可見被告丁○○、丙○○對補助民間團體舉辦活動預算動支之要件，在主觀上有清楚的認知。
㈢上述濾水器之採購係由被告丁○○指示，並因當時埔里鎮代表會年度總預算中之
一般行政１行政管理８補助及捐助費項目尚有餘款，丁○○乃指示被告丙○○以該科目經費購買等贈送給友人等情，業據被告丙○○於偵查中供述明確，則被告二人對上述預算之支用，顯係就補助及捐助費項目之預算餘額，圖作個人餽贈友人之用，已可認定。被告丁○○、丙○○明知濾水器屬丁○○個人對外之贈與，與動支補助民間舉辦活動之預算不符，竟以補助民間團體舉辦活動之預算辦理核銷，於預算所定外動支款項極為明顯。又從被告丙○○於八十八年六月二十四日請購濾水器四台，每台單價五千五百元，請購單上用途說明欄上記載劉育佶、余文田、施文雄及潘清傳等四人，並以埔里鎮代表會八十八年度一般行政─行政管理─補助費預算報銷，經被告丁○○批示准予購置，惟支出傳票上所附之發票開立時間為八十八年六月九日，傳票摘要欄登載款付丁○○，有報銷傳票資料在卷可參。按一般正常採購程序，係由承辦人員先行填具申購單，載明採購之原因事實，檢具訪價單，經主管批示核准後再進行採購，嗣後再將款項交付廠商。而本案四台濾水器之採購案，係於八十八年六月九日採購完成開立發票，再於八十八年六月二十四日開立請購單辦理採購，且貨款竟然是支付予被告丁○○而非廠商，顯與常理有違。故由報銷單據資料內容所示，上述四台濾水器之採購，係由被告丁○○自行購置濾水器四台致贈友人劉育佶等人後，再將私人餽贈支出之單據交予被告丙○○進行報銷，並由被告丁○○、丙○○共謀以補助民間團體之款項違法核銷，圖私人之不法利益更加顯著。
㈣上情經審計部南投縣審計室查核埔里鎮民代表會八十八年度預算報支情形，認定
丁○○、丙○○二人於八十八年六月二十九日動支該代表會一般行政：行政管理─補助費（對民間之捐助）一一０、二００元購置濾水器二十二台贈送代表、員工（包括被告兩人）及友人，違反預算法第二十五條「政府不得於預算所定外動用公款」、第六十二條「總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用」等規定，該室並於八十八年十二月十七日以投審二字第八八一八三五號函，通知埔里鎮民代表會將該款項收回繳庫，有南投縣審計室查核報告在卷可參。
㈤被告丁○○雖於原審調查時提出其先後贈與地方民眾、里長、鎮代表濾水器八十
一個之資料，並辯稱：濾水器之購贈是為安撫反對埔里鎮桃米里垃圾場設置而須取道經過之溪南里、珠格里里民，從其為安撫里民購置濾水器達八十一個，自費負擔達五十九個，可證其無圖利之動機云云。然查：就被告提出購贈民眾八十一個濾水器之安裝資料分析可知，其安裝之時間（詳被告丙○○書調查證據聲請狀附件一）可分別為二時段，一為八十八年六月九日起至同年月二十九日間安裝二十五個，同年八月十四日起至同年十二月二十七日止安裝五十六個，而八十八年六月九日至同月二十九日安裝之二十五個淨水器之對象，分別為被告二人、埔里鎮代表會代表四人、代表會員工三人及被告友人十六人。而上述二安裝期間，即以該八十八年度預算終結為區隔，被告二人及代表會代表四人、代表會員工三人，被告友人十六人均於八十八年六月間安裝，並於該年度終結前就埔里鎮代表會年度總預算中之補助及捐助費項目下，以其預算餘額就其中之二十二個儘以辦理核銷，其等有就個人之贈與，以補助及捐助費項目預算核銷而圖利自己及他人之意圖已足認定。至被告嗣於八十八年八月間至十二月間，贈與民眾、友人部分，雖以個人名義支出，並經證人 何正勳 於原審時到庭證述屬實，至多證明被告曾以個人費用為濾水器之贈與，並不影響前述被告丁○○就個人對外餽贈，而以公款核銷事實之認定，所辯並不足採信。
㈥被告丙○○於偵查中雖辯稱：該科目有餘款時，主席可決定百分之三十（即三十
萬元）流用其他科目，變更原預算用途只要經過機關首長同意即可變更預算用途，除非有科目流用限制外云云。然查：Ⅰ依被告丙○○之上開供述內容，可知其知悉預算流用之限制，即預算法第六十二條所定之「總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用」。Ⅱ被告丙○○擔任埔里鎮民代表會祕書十餘年，預算均由其統籌編列，知悉埔里鎮民代表會八十八年度預算編列項目分為：一般行政、議事業務與建築及設備等三大科目，一般行政業務費項下，又分列有行政管理、推行會務及事務管理等三項計畫，則依預算法六十二條之規定，埔里鎮民代表會預算中之一般行政、議事業務與建築及設備三項科目費用，不得相互流用。被告丙○○所指述，主席可決定百分之三十流用，即指該一般行政中行政管理計畫下各項目費用如：１人事費、２事務費、３業務費、５旅運費、８補助及捐助費及１２特別費等項目，預算之流用而言。另行政管理計畫項目中人事費及特別費，均有不得流用之規定。Ⅲ被告丁○○購買濾水器致贈友人，係屬其個人公關性支出，其性質與該代表會八十八年度議事業務─召開代表會計畫項下編列之文化交流活動費（公關費）一百萬元較為相近，惟一般行政、議事業務分屬不同科目計畫，預算法明定不得相互流用，被告丙○○明知預算科目流用之限制，卻將丁○○個人性公關支出，以一般行政項下補助捐助費核銷，其等違法核銷圖利自己及他人之犯行至為明顯。
㈦埔里鎮代表會編列議事業務項下之文化交流活動費（公關費），由編列之計畫及
備註欄之記載，可知該款係用於代表會議事業務有關之文化交流之支出，故唯有合乎議事業務文化交流之花費，方符合該預算款項之用途，另政府機關預算之編列均有一定之科目及計畫，其支出亦必須有符合計畫之正當名目，並經正當之會計作業程序簽報核銷。本件丁○○購置濾水器二十二台之報銷案，報銷傳票憑證上並未載明採購之目的用途，又被告丙○○於偵查中供稱：前開濾水器由主席丁○○指示購買，當時一般行政１行政管理８補助及捐助費項目尚有餘款，主席乃指示我以該科目經費購買贈送給友人．．贈送原因我不清楚等語，被告丙○○負責本案採購核銷，本人亦為受贈者之一，竟不知購買贈送之原因，則係以何種名義進行採購，顯然欠缺正當性、適法性及合目的性。再者，被告丁○○供稱，所購買之濾水器，有向他要的，她才送，則其購買濾水器贈送代表、友人及員工與議事文化交流活動，亦明顯欠缺關聯性。被告丁○○於八十七年七月間擔任埔里鎮民代表會主席，至八十八年六月時任職一年有餘，已主持過埔里鎮公所預算、決算等之審議工作，並負責綜理審核埔里鎮民代表會預算之核銷支出，由前述裁定補助款之相關公文觀之，其對補助款之動支知之甚稔，委稱不知補助款動支用途，有違常理。
㈧綜上所述，被告二人違背上開規定，將前揭花費，以公款進行核銷，明顯背離民
眾之託負及期待，侵害民眾信賴公務人員公正執行職務之法益，其等圖利事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按八十五年十月二十三日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」；九十年十一月七日修正公布第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」比較新舊法，法定刑均相同，惟修正後之第六條第一項第四款對於直接或間接圖利罪，以「明知違背法令」及「因而獲得利益」為構成要件，其條件較修正前嚴格，自有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後之新法。被告丁○○、丙○○對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及私人不法之利益，因而獲得利益，核其所為，係犯九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。被告二人就上述犯行互有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：⑴埔里鎮代表會八十八年度總預算中一般行政之行政管理項下編列５旅運費、省內考察（編列於埔里鎮代表會總預算第一款一項一目一節）五十六萬元，預算書說明欄中明係省內考察經費，做為國內因公考察活動之支出，預算性質炯異於國外旅遊項目，且該代表會亦已依規定編足員工及代表國外旅遊補助每人三萬元（每名代表每年僅能編列三萬元國外旅費）。詎丁○○、丙○○二人竟利用辦理該等國內旅遊費用報銷支出之機會，將國內考察旅運費五十六萬元用於代表、員工出國旅費，不但各自申請核准出國補助二萬九千元，亦核准該代表會其他員工暨代表黃溫成等十七人之出國旅費報支案，圖利自已及該會員工、代表五十五萬一千元。⑵依預算法第二十五、六十二條規定上開總預算中一般行政２推行會務，項下編列：３業務費、其他代表及員工參加鎮運會、縣運會及中心杯網球賽經費（各三萬八千元），需有代表會或員工參加運動會始得動支，並非做為代表員工治裝費補助之用，不得以代表會決議擅自挪用，詎丁○○與丙○○明知代表會、員工並無人參加運動會，竟基於圖利自已及該會代表、員工之不法犯意，以代表會第十六屆第六次定期大會預備會議決通過，將該業務費，全部挪支做為該會代表及員工服裝費補助，圖利自己及他人十一萬四千元。⑶上開總預算一般行政３事務管理，８補助及捐助費代表機車補助費七十六萬八千元（每名代表四萬八千元）；補助代表通訊器材費四十八萬元（每名代表三萬元），按規定應依各代表購置機車、通訊器材之實際金額核實報銷，其上限不得超過補助額度，未達補助額度者依發票、收據之金額核實補助，該會代表丁○○、黃溫成、潘淑玫、 王仁宏 、 何惠娟 、蔡百修、賴志明、 江萬昌 、陳麗雲及 黃文平 等十人購買機車之發票金額均低於補助額度四萬八千元，代表潘淑玫、王仁宏、蔡百修、賴志明、江萬昌、陳麗雲及 張志先 等八人購買通訊器材開立之發票金額，亦均在補助額三萬元以下，丁○○、丙○○二人明知應核實報銷，竟亦基於圖利私人之不法犯意，未按規定依該會代表購置機車及通訊器材之實際發票金額核實核銷，而按每名代表之補助額度（機車四萬八千元、通訊器材三萬元）全數發給，計圖利自己及他人共計二十四萬一千零四十五元等情，認被告等另涉有貪污罪嫌。
二、公訴意旨認定被告上述事實涉有圖利罪嫌，係以下列事證為論據：㈠挪支埔里鎮民代表會八十八年度總預算省內考察經費五十六萬元，補助該會代表員工出國旅費部分：
⑴被告丙○○任職埔里鎮民代表會十餘年，每年均依照預算法及辦裡預算編列及支
出核銷之業務，知悉總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用之規定。其於八十八年度辦理過預算追加減，知悉變更預算用途，應經代表會之議決，送請監督機關審查核准後，始完成預算變更之法定程序，方能動支變更用途追加之預算。又依照省縣自治法第二十六條規定：「鄉（鎮、市）民代表會議決事項與中央法規、省法規及縣（市）規章抵觸者無效」；台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第四十四條亦明定：「鄉、鎮、縣轄市民代表會議決事項，與中央、省法令或縣規章扺觸者無效」被告丙○○歷任埔里鎮代表會祕書十餘年，辦理議事運作相關事項，對於鎮民代表會議事抵觸上級法令、規章無效之規定，應非常熟悉。
⑵台灣省政府於七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函，通令全省各縣市
政府，轉知各鄉、鎮、市公所及代表會，規範每位鄉鎮市民代表，每任期僅得編列新台幣三萬元以內之出國考察費用。台灣省政府復於八十四年七月十四日八四府主一字第一五三五六一號函，通令各縣市政府轉知各鄉鎮市公所及代表會，自八十五年度起各機關學校編列派員出席國際會議、考察、研習或進修預算，若有不敷支應時，不得由其他計畫國內旅費項下勻支，以落實預算法五十八條之規定。前開兩件省府公函均經南投縣政府轉知埔里鎮民代表會，被告丙○○應知悉埔里鎮民代表每屆僅得編列出國考察旅費三萬元，另年度內編列出國旅費不足時，不得以國內旅費勻支之規定。且每會計年度編列預算前，南投縣政府均會將各項預算費用編列基準發函鄉鎮民代表會參考辦理，鄉鎮民代表會編列完成後，亦需送請南投縣政府審查，若編列之預算超出基準時，即將遭到刪除，有鄉鎮民代表會共同費用編列基準在卷可參。
⑶被告丙○○於八十七年九月間，埔里鎮民代表會第一次定期大會預備會中主動發
言表示：「這個旅費，我們出國三萬元一定不夠，你不管要去那裡，這個三萬元單航都差一半，所以我們這邊將縣內、省內出差旅費，全部濃縮起來，湊二萬九千元，做一個專案，這個專案成立以後，要經大會有人提案、有人覆議及表決過，我們才能依據你們的決議執行，因為這是旅費的部份，這個這樣做了以後有一個效力問題，這個效力就是說，你們若要個別出去，不跟團就要兩個一起出去，回來才能報帳，若是隨團出去，是比較長途，你要連三萬出國一次，一次五萬九全部報掉，意思是這樣，麻煩請同意。」、「報告吳代表，違法‧‧這是閃好幾項，因為我們每屆，審定的標準是三萬元一屆，三萬，有的代表會變名堂，最近就好了，大雅鄉，過幾天就要來（發出笑聲），主席、祕書收押，他們就是機車的問題，我現在講台南白河，他們就是將業務費挪來做旅費，我們的旅費在項目裡面，所以我們有時候剛拿到這本預算時，你們可能會講這個旅費編的很多，好！我現在講一下，去慈湖！我們什麼時候去慈湖？編這個項目縣政府不會刪，審計室也不會刪，這是用這個旅費標準，去慈湖謁陵的旅費，還有一個省內考察經費，赴慈湖謁陵的車費，這些加一加不得超過三萬元，因為同一屆裡面三萬元以上審計室要把你收回，大家都‧‧，我們就是用議決，我們省內、島內大家都玩的差不多了，要觀摩應該要到國外」等語。有埔里鎮代表會第十六屆第一次臨時大會預備會錄音帶及譯文內容在卷可參。由被告丙○○之談話內容可知：㈠被告丙○○知悉代表每屆出國旅費僅能編列三萬元㈡被告丙○○主動提案請埔里鎮民代表將縣內、省內出差費濃縮為一個專案，補助代表每人二萬九千元出國旅遊。⑷被告丙○○明白表示，編列去慈湖之預算，並不是要去，編了縣政府不會刪。故
被告丙○○明知將國內考察經費挪用補助代表及員工出國旅遊，違反預算法及上級機關所頒命令，卻主動發言要求代表會提案將國內考察經費，移做補助代表及員工出國旅費之補助，違法圖利之犯意至為明顯。
㈡將代表及員工參加鎮運會、縣運會、中心杯網球賽之活動費挪用購買代表及員工西裝部分：
被告二人坦承明知代表會及員工並無人參加運動會，且明知依預算法第二十五條、六十二條規定代表會決議不得違反預算法，否則無效，已如前述，詎竟假手代表會決議由被告丙○○簽請被告丁○○動支前開經費補助代表及員工購置服裝費，其等亦有圖利自己及他人行為。
㈢未核實報銷，機車及通訊器材部分：
按購買物品應核實發給購買物品之金額，應不待規定，又證人即南投縣埔里鎮公所主計主任 顧美仁 證稱：公所對於各里里長補助機車及出國之金額，均以原始憑證即發票或收據為標準補助，超過部分，不再額外追加，不足最高額者，仍以原始憑證金額補助等語，被告丁○○本人，以及代表黃溫成、潘淑玫、王仁宏、何惠娟、蔡百修、賴志明、江萬昌、陳麗雲及黃文平等十人購買機車之發票金額均低於補助額度四萬八千元，代表潘淑玫、王仁宏、蔡百修、賴志明、江萬昌、陳麗雲及張志先等八人購買通訊器材開立之發票金額，亦均在補助額度三萬元以下，有其等之收據等資料附卷，被告丁○○、丙○○二人竟未核實報銷全數發給補助款，均有圖利自己及他人行為亦明。
三、訊之被告丁○○、丙○○均堅決否認上述圖利之犯行，均辯稱：國內外旅運費部分合併運用部分是依往例及代表會議決辦理：代表及員工參加鎮運會、縣運會、中心杯網球賽之活動費挪用購買代表及員工，多年來均作為參加各項活動之服裝費用，亦是依循往例辦理，均無故意違背法令而圖利他人之意圖。另機車及通訊器材之補助部分，因當時並無任何法令規定需按實報銷，被告認既是補助，應是全額補助，不得因代表個別購買之機車、通訊器材價格不一，而在補助上有差別，基於公平原則，認應全額補助，亦無違背法令之故意等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為限。本院查：
㈠依下列證據說明，被告等所辯，關於：Ⅰ挪支省內考察經費五十六萬元，補助該
會代表員工出國旅費；及Ⅱ治裝補助費等部分，係依據鎮民代表會決議、已有多年慣例，且未遭相關主管機關指正等情與事實相符：
⑴南投縣埔里鎮鎮民代表會第十四屆第一次定期大會議事錄：內載案由：為拓展視
野發展本鎮各項建設，請全體代表暨員工赴國外觀摩，以資借鏡。理由欄下記載：國際現勢、瞬息萬變，無論軟硬體設備皆然，由於本鎮實為全縣之冠，不進則退是不易之理，還是本省各地差不多都已去過了，希望本院員工能其赴國外觀摩，在現有旅運費下支理，不足之金額由個人負擔。決議為：照案通過（見原審卷第七一頁）。
⑵南投縣埔里鎮鎮民代表會第十五屆第六次臨時大會議事錄：內載案由：為配合本
八十六年度之二筆旅費（出國）除可分為二次或合併一次使用使符實際使用原則，提請各位代表審議，並於年度內實施之。說明：本會八十六年度一一一五項下將該項支旅運費合併代表員工三位共十九位每人二萬九千元共新台幣五十一萬一千元，右一一一三三項下觀摩旅費五十萬元整除以十九人共每人二萬六千元整，二筆旅費共計每人五萬五千元。議決：可分一次或二次請領旅費（見原審卷第七三頁）。
⑶埔里鎮代表會第十六屆第一次臨時大會，會中由被告丙○○說明就代表會編列國
外考察旅費三萬元不足支應，可將省內考察經費濃縮做成一專案後合併使用，並說明依代表會會議之議決內容執行，嗣經 潘阿珠 代表動議，並由賴志明、張志先、蔡百修三代表附議討論，並作成決議，有埔里鎮代表會第十六屆第一次臨時大會預備會譯文內容在卷可參（見偵查卷第一二０頁）。
⑷埔里鎮代表會對國內之考察經費多年來之慣例均合併作為國外考察旅費之用，並
經證人黃明照、 吳秋香 、張志先於原審調查時到庭證述屬實（見原審卷第一一一、一一三、一一四頁）。
⑸埔里鎮代表會第十四屆第八次定期大會議事錄：其內記載第二提案：本會八十三
年度參加各類活動季運動會服裝製作依何種方式辦理，請研議：⒈採夏季衣料製作一套西服，經費如有不足由代表出資。⒉採冬季衣料製作一套西服，經費如有不足由代表出資。⒊依各類活動製作。⒋援例改發服裝補助費。決議：援例改發服裝補助費（見原審卷第七七頁）。
⑹埔里鎮代表會第十五屆第一次臨時會議事錄：其內記載提案本會八十四年度參
加各類活動季運動會服裝製作依何種方式辦理，請研議：⒈採夏季衣料製作一套西服，經費如有不足由代表出資。⒉採冬季衣料製作一套西服，經費如有不足由代表出資。⒊依各類活動製作。決議：按第二項辦法實施（見原審卷第八０頁）。
⑺埔里鎮代表會第十六屆第一次臨時大會，會中由被告丙○○說明就八十八年度參
加各類活動服裝費以往之處理方式後，最後決定採往例製作一套之方式辦理，有埔里鎮代表會第十六屆第一次臨時大會預備會譯文內容在卷可參（見偵查卷第一０二至一０六頁）。嗣代表會第十六屆第六次定期大會議決錄：其內記載提案本會八十八年度參加各類活動季運動會服裝製作依何種方式辦理，處理辦法：⒈採夏季衣料製作一套西服，經費如有不足由代表出資。⒉採冬季衣料製作一套西服，經費如有不足由代表出資。⒊依各類活動製作。決議：依辦法第一項實施（見附於外放證物袋南投縣調查站埔里鎮代表會主席丁○○等涉嫌不法案卷）。
⑻復有本院卷附南投縣埔里鎮民代表會九十三年七月二十六日埔鎮代字第九三００
００三八六號函暨所附該會第十四屆、十五屆國外考察報支旅費、大會決議一覽表可查。
㈡依下列理由，本院認被告等就此部分犯嫌是否確有犯罪故意，尚乏積極證據足資證明：
⑴鄉（鎮、市）民代表會議決自治事項與憲法、法律、中央法規、縣規章牴觸者無
效；議決委辦事項與憲法、法律、中央法令、縣規章、縣自治規則牴觸者無效。前三項議決事項無效者，除總預算案應依第四十條第五項規定處理外，直轄市議會議決事項由行政院予以函告；縣（市）議會議決事項由中央各該主管機關予以函告；鄉（鎮、市）民代表會議決事項由縣政府予以函告。地方制度法第四十三條第三項、第四項分別定有明文。鎮民代表會議決自治事項與相關法律牴觸者無效，既為法律所明定，本無待相關機關之函告，是對於觸犯刑罰法令之行為，任何人固不得藉代表會議決之形式，企圖影響事實認定，進而逃避刑法制裁，然本件起訴之罪名既屬故意犯，參酌：Ⅰ法律之解釋，在法條文意之範圍內，仁智之見本是平常之事，在上開相關機關未予函告之情形下，就事理而言，即應推定議
決事項之有效，此不但為代表會運作所必須，亦係地方自治精神之展現。Ⅱ依省縣自治法第二十一條、地方制度法第三十八條所規定，鎮公所對鎮民代表會之議決案應予執行規定之精神，被告二人對上開決議，是否有不予執行之空間有合理之懷疑等情，則認定被告等是否有此部分犯嫌之故意，與代表會是否議決上開事項即有密切之關係。
⑵依前所述，上開事項既係經鎮民代表會議決，且於十四屆、十五屆之代表會已有
先例，參酌本院卷附南投縣埔里鎮民代表會九十三年七月二十六日埔鎮代字第九三００００三八六號函所示，上開作法迄至十六屆（即丁○○此屆）始遭檢舉而經南投縣審計室派員查核，始初次認定於法不合而通知追回繳庫等語，並無積極證據證明被告等有圖利之故意。
㈢關於未核實報銷機車及通訊補助費部分：
⑴公訴人就上述機車及通訊器材之補助應按實補助，並未提出主管法規機關或其上級機關曾就該項法規所為相關之釋示以為認定被告明知違背法令之憑據。
⑵證人即南投縣埔里鎮公所主計主任顧美仁雖證稱：公所對於各里里長補助機車及
出國之金額，均以原始憑證即發票或收據為標準補助，超過部分，不再額外追加，不足最高額者，仍以原始憑證金額補助等語（見偵查卷第一二九頁反面、第一三０頁正面）。惟證人即南投縣政府主計室主任 蔣建中 於偵查中則證稱：「（問：另補助買機車、行動電話所持發票，不足額，但一律均以四萬八千元、三萬元補助？）答：此種補助有二種核銷方式，一種是定額補助，花多少我們以定額補助、領據核銷，另一種以原始憑證及發票、收據按實際數額核銷，領據是被補助人自己提出，若以領據核銷的話，本件沒問題，若以原始憑據則有問題，機車及行動電話是私人財產，屬補助性質，各地方的核銷方式不一致，若嚴格者，就以實際數額核銷」等語在卷（見偵查卷第一七頁正、反面），則就上述機車及通訊器材之補助預算之執行，究屬全額補助或按實核銷，確有模糊之處。
⑶被告二人在無法令相關釋示下，基於如果購買品質較佳，價錢較高之機車，雖買
價高，但使用年限較長，故障率較低，而購買等級較差之機車其使用年限較短，故障率較高，在此情形下，如果按實際購買價格補助顯失公平，且交通工具之日後所有權及維修都歸受補助人，因認該筆補助因係全額補助，其就上述預算之執行所為之裁量判斷，即非全然無據。縱上開預算之執行，嗣與審計機關對補助之方式見解相異，亦不得遽此推認被告有故意違背法令之故意。
參、原審因而就理由欄壹部分，依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條、第十九條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項等規定，並審酌被告等具為地方民意代表主席、代表會秘書，不知節省開支，用於建設，竟為圖自己及私人之利益，將個人之贈與行為用公款核銷，及其等所圖利之金額，暨其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑五年二月，並依貪污治罪條例第十七條之規定，各宣告褫奪公權三年，並以被告等所得十一萬二百元之財物，業已收回繳庫，有南投縣埔里鎮代會八十九年九月十九日埔鎮代字第七二五號函在卷可考，而未宣告追繳。另就前開理由欄貳部分，以本件被告丁○○、丙○○執行上述預算，或依循往例及代表會之決議，或為法令模糊時所為之裁量判斷，均難認有故意違背法令及圖利之故意，不能證明被告等有此部份犯罪，因檢察官認此部份犯行，與前揭論罪科刑部份，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。原判決認事用法核無違誤，有罪部分量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十三年九月二日
Ａ