裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2341號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三四一號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 林辰彥
黃淑怡 張凱輝 上訴人即被告丙○○
乙○○甲○○右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一二五二號，中華民國九十年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二○五、二四二○六、二四二○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。
丁○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月。又共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年。
丙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑肆月。又共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年貳月。
乙○○共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，處有期徒刑伍月。緩刑貳年。
甲○○共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，處有期徒刑貳月。緩刑貳年。
事實
一、丙○○曾因違反銀行法案件，分別經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年二月、二年六月確定， 嗣定 執行刑三年六月確定，於民國（下同）八十四年四月十五日假釋期滿視為執行完畢。丙○○因經商之便，與澳門天力集團的國際代表ALENLIN（成年人，年籍不詳，未經起訴）相識，得知澳門天力集團欲於台北市○○路○段○○○號三樓成立天力投資顧問有限公司（下稱台灣天力公司），經ALENLIN誘之以利，由丙○○再向丁○○遊說，二人均同意擔任台灣天力公司之股東，而得按月領取車馬費新台幣（下同）三萬至四萬元不等，三人謀議既定，均明知公司應收之股款一千萬元，股東間均未實際繳款，竟推由ALENLIN先製作公司設立登記股東繳納股款明細表，併銀行存款證明，交予不知情之 夏祖訓 會計師製作查核完成報告書後，連同公司章程、設立登記申請書等文件，於八十六年七月三十日向台北市政府建設局申請前揭公司設立登記。於設立登記時，丁○○並擔任該公司之負責人，自八十七年一月五日改由丙○○擔任負責人。
二、丁○○、丙○○、ALENLIN均明知台灣天力公司未依期貨交易法之規定，經主管機關之許可並發給許可證照，竟自八十六年九月間，以法人投資顧問公司或外商公司名義於各大報刊登廣告，招募業務專員、理財顧問及辦理投資講座，以招攬客戶，先後僱用 劉宗明 擔任副總經理（自八十六年九月間起任職，已判刑八月，緩刑二年確定）、負責教育訓練等工作， 梁士元 （自公司設立起即任職，已判刑七月，緩刑二年確定）則襄助ALENLIN，負責及時行情資訊之維護，及與澳門天力集團連繫前揭「外匯保證金交易」事務， 陳棋杰 （自八十七年底起任職，已判刑二月，緩刑二年確定）、甲○○（自八十八年三月間起任職）、 梁昭明 （自八十七年六、七月間起任職，已判刑二月，緩刑二年確定）為業務員，乙○○（自八十八年六月初起任職）為分析人員，以上數人即各自任職公司起，共同為犯意之聯絡，由乙○○向業務員針對「外匯保證金交易」之操作加以介紹、培訓，並向客戶提供有關「外匯保證金交易」之研究分析意見或建議，舉辦有關「外匯保證金交易」之講習等，以利陳棋杰等業務員招攬不特定人與澳門天力集團簽訂外匯保證交易協議書，使其成為澳門天力集團公司之客戶，為客戶申請為澳門天力集團公司在澳門LUSO國際銀行之子帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，進行「外匯保證金交易」，台灣天力公司為客戶分析外匯保證金交易之市場行情，由客戶或業務員自行決定買賣口數及價格，並透過台灣天力公司內務部以電話下單至澳門之天力投資顧問公司，台灣天力公司可分得約每口○‧五%之服務費，業務員則依佣金制度發給獎金，而經營登記範圍以外之期貨交易業務。嗣八十八年八月十九日，經內政部警政署刑事警察局會同台北市政府警察局信義分局至上開天力公司營業所執行搜索而查獲。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○坦承受ALENLIN之邀，按月領取車馬費，登記為台灣天力公司股東，並先後擔任台灣天力公司之負責人之事，惟丙○○辯稱：伊僅係人頭股東，關於公司資本，股東間有無實際出資，公司如何設立登記，詳情並不清楚，伊不在公司，不知台灣天力公司經營期貨業務云云；丁○○辯稱：伊掛名負責人，不知公司登記內情，本件與客戶從事外匯保證金交易者係澳門天力公司，台灣天力公司無違反期貨交易法可言，且伊僅係人頭，不參與公司實際業務，不知公司經營期貨業務云云。上訴人即被告乙○○、甲○○雖坦承擔任上開職務，但辯稱：依其所認知，台灣天力公司之營業項目為「投資顧問業」，提供外匯交易之資訊與管道予客戶投資理財，所從事者僅係協助客戶外匯保證金交易，與期貨不同，並非從事槓桿保證金交易云云。經查：
㈠、犯罪事實一部分：台灣天力公司籌備處於八十七年七月二十八日將一千萬元資本額存入其於聯邦商業銀行忠孝分行所開立之000000000000號帳戶，旋於八十七年七月三十日將該一千萬元款項全數領出，有該銀行（八九）聯忠孝字第一四○號函檢送之存提款單影本附卷為憑（見北檢八十八年度偵字第二四二○五號卷第二○三頁以下），被告丁○○、丙○○復均供承其二人均未出資（見本院九十年八月六日訊問筆錄），顯然該存款紀錄，僅係供不知情之夏祖訓會計師製作查核完成報告書之用途而已。股東間並未實際出資，依法即不能為公司登記，被告丁○○、丙○○自始參與公司之成立，且實際未出資，尤以被告丁○○係成功大學畢業，為丙○○找來，自始即登記為公司負責人，其二人焉得謂不知公司設立之內情？被告丁○○、丙○○等將該查核完成報告書，連同公司章程、設立登記申請書等文件，於八十六年七月三十日向台北市政府建設局申請公司設立登記，並准予設立登記等情，復有台灣天力公司登記卷在卷可稽，被告丁○○、丙○○此部分犯行，足堪認定。
㈡、犯罪事實二部分：本件被告等所謂外匯保證金交易之操作方式，係澳門之天力公司於客戶與其簽約後，客戶自行匯款至約定銀行LUSOINTERNATION-ALBANKINGLIMITED.，帳戶名稱SKYPOWERFINANCIALCONSULTANT（MACAU)LTD.帳號，USDA/C00000-000000-0，最低開戶金額美金一萬元，得隨時應客戶之要求，於保證金之倍數範圍內以自己的名義為客戶計算，在外匯市場從事美元、英鎊、日元、瑞士法郎幣別間之即期或遠期買賣交易，由澳門與台灣之天力公司按一定成數比例分取手續費之利潤，台灣天力公司可分得約每口○‧五％之服務費。客戶或業務員打電話到內務部詢價後，由內務部人員向澳門之天力公司詢價、給價，客戶或業務員決定買賣下單後，即上網傳輸「幣別、口數、價位、客戶代號、新舊單」，即完成下單，過程均有錄音存證，為被告等所不否認，且有天力團投資手冊（扣案資料編號021）、客戶合約（編號006-1）、交易授權書（編號015）、天力金融顧問（澳門）有限公司傳至海外客戶說明匯款銀行名稱、地址、帳戶名稱、號碼（編號017)、中華電信通話明細清單（編號002）、台北銀行匯出匯款證實書、賣出外匯水單及手續費收據影本（編號016、編號020）、客戶交易對帳單（編號011）、買賣外匯交易口數紀錄表（編號018）、磁片（編號028）、各類幣收盤價格（編號019）、獎金支出證明單（編號012）、客戶與澳門中央盤房交易買賣存證之錄音機五部、錄音帶二十捲等物扣案可佐。上開外匯保證金交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價。客戶與澳門之天力公司所簽定之外匯保證金合約，均約定客戶得將合約延至下一銀行營業日，且若合約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於合約延續之差價所獲致之損益，經確定後即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，其合約雖然得於當日要求平倉（一口保證金為美金一千元），惟客戶簽定之合約亦可留倉（履行日不確定，一口保證金為美金二千元），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等合約具有約定於未來時間履行合約之性質，為期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之一種，此亦有財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤字第五六五六○號函在卷可稽，被告等人辯稱外匯保證金交易，非屬槓桿保證金交易，委無可採被告甲○○擔任台灣天力公司之業務員，分擔公司之事務；被告乙○○擔任分析人員，分析幣值之走勢，供台灣天力公司及客戶買賣外幣之參考，自均係參與槓桿保證金之交易，屬於參與犯罪之行為。並被告丁○○、丙○○二人先後擔任公司負責人，領有車馬費，其中丁○○自承一個星期去公司一、二次走走看看，被告丙○○自承偶爾去公司看看（各見本院九十年八月六日訊問筆錄），參諸公司內部遍設電腦，有照片在卷可佐，其等二人焉不知公司經營期貨之理？是被告等所辯，屬飾卸之詞，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告丁○○係台灣天力公司之負責人，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，而向台北市政府建設局申請公司登記，核其所為，係犯公司法第九條第三項之罪。被告丙○○於公司設立登記時雖僅係股東，但其與ALENLIN，無身分之人與有身分之被告丁○○共同犯罪，屬共同正犯。又台灣天力公司並非經主管機關許可營業之槓桿交易商，被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○與ALENLIN等人，違反期貨交易法第八十條第二項之規定，未經許可，擅自經營公司登記範圍以外之槓桿交易商業務，所為均係犯期貨交易法第一百十二條第四款之罪、公司法第十五條第三項之罪；被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○與劉宗明、梁士元、梁昭明、陳棋杰及ALENLIN就此部分之行為，各自於就職起（如事實欄所載），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；所犯兩罪，係一行為所觸犯，為想像競合犯，應從一重依期貨交易法第一百十二條第四款之罪處斷。被告丁○○、丙○○就犯罪事實一、二，所應處斷之前開二罪，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰。被告丙○○曾因違反銀行法案件，分別經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年二月、二年六月確定，嗣定執行刑三年六月確定，於八十四年四月十五日假釋期滿視為執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，五年以內再犯有期徒刑以上之上開罪名，屬累犯，依法加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告丙○○、丁○○違反公司法部分，當然包括使公務員登載不實於公文書之性質，原判決另論以想像競合犯此登載不實罪；又被告等共犯時間，原審未予明確記載，致犯罪事實不明，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決關於上訴被告四人部分既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告被告等素行，犯罪動機、目的、手段，智識程度，行為分擔之程度，所生之公司資本管理、金融交易管理之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、丙○○部分，定其應執行刑。末查被告乙○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，本院認其等僅係按月受薪之人，經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告如原審所諭知之緩刑二年，用啟自新。扣案編號01至30之資料及錄音機五台、錄音帶二十捲，均屬台灣天力公司所有，非屬被告等所有，自無庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第四款，公司法第九條第三項、第十五條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十七條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十九日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水法官趙功恆
法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十年九月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第四款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
公司法第九條第三項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而
登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
公司法第十五條：
公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。