裁判字號：最高法院110年台上字第1808號刑事判決
裁判日期：民國110年03月09日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1808號上訴人 林明鋒 選任辯護人 廖涵樸 律師上訴人 吳嘉億 選任辯護人 曾國龍 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月3日第二審判決（108年度上訴字第2000號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25295號、107年度偵字第4526號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林明鋒、吳嘉億分別有原判決事實欄一、二所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於林明鋒意圖營利容留使少年為有對價之性交行為部分之科刑判決，及諭知吳嘉億無罪之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處林明鋒意圖營利容留使少年為有對價之性交行為罪刑及諭知相關之沒收、追徵；並論處吳嘉億十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠林明鋒部分：
⒈林明鋒為活動之主辦人，縱有查核A女（姓名年籍詳卷）年
齡之義務而未查核，亦僅屬過失，原判決遽謂林明鋒有容留、媒介使未滿18歲之人為有對價性交行為以營利之意圖之不確定故意，卻未說明林明鋒主觀上對於A女為未滿18歲之人有何可得而知之情形？亦未敘明所憑之證據及認定之理由，即為不利林明鋒之認定，採證違法，並有調查未盡及不備理由之違法。再者，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，乃處罰故意犯，林明鋒縱有過失，亦不為罪，原審遽為有罪之判決，有適用法則不當之違法。
⒉暱稱「 小丁 」之男子曾告知林明鋒，A女為18歲之人；而A女
會喝酒、有性交易經驗等，均有LINE對話紀錄可證，參酌同案被告 邱文志 證稱A女有化妝，身高很高，不會讓人懷疑是未成年人等語，則依A女之身型、外貌、輪廓、妝容及裝扮，確足使一般人無從分辨或可得知悉其係未滿18歲之人，林明鋒主觀上亦確信A女為18歲之人，原判決遽認林明鋒有不確定故意，有適用法則不當及不備理由之違法。
㈡吳嘉億部分：
⒈A女、 賴叔基 、林明鋒、 宋克威 、 陳裕明 於警詢時，一致證
稱，吳嘉億未與A女有性交行為，原判決未說明何以不能採為有利於吳嘉億認定之依據，有不備理由之違法。
⒉吳嘉億未與A女發生性交行為，林明鋒因而退款等情，業據
賴叔基、林明鋒證述明確，吳嘉億乃於原審聲請傳喚其2人作證，原審未予傳喚，亦未說明不予傳喚之理由，有調查未盡及理由不備之違法。
⒊內政部警政署刑事警察局鑑定書記載，編號2-2保險套內採
得吳嘉億之DNA，該保險套之內、外側亦檢出A女之DNA等情，然如何能因此認定吳嘉億係以其性器進入A女性器？而非進入A女口腔之方式為性交行為？或接觸A女身體其他部位？原審未加調查，亦未說明認定之理由，遽認吳嘉億係以性器進入A女性器為性交行為，有調查職責未盡及理由不備之違法。
⒋林明鋒在LINE已告知A女為19歲之人，且吳嘉億係最晚進入
汽車旅館之人，其餘同案被告均已與A女發生性行為，則吳嘉億何必再查核A女年齡？原判決恣意課予吳嘉億查核A女年齡之義務，於法不合，縱負此查核之義務，而疏未查核，亦僅為過失，原判決竟以臆測、擬制之方法，推認吳嘉億主觀上有與16歲以上未滿18歲之A女為有對價性交易行為之不確定故意，有違證據法則。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑林明鋒、吳嘉億之部分自白，佐以證人A女、邱文志、 葉宏文 、宋克威、陳裕明、 陳宗駿 、賴叔基（不利於吳嘉億部分）之證詞，並參酌卷附搜索扣押筆錄、手機LINE群組對話紀錄翻拍照片、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局函暨鑑定報告及扣案手機、保險套等證據資料，綜合判斷，因而認定林明鋒有意圖營利媒介、容留賴叔基及少年A女為有對價之性交行為、吳嘉億有十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之A女為有對價之性交行為之事實，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於林明鋒否認有何意圖營利而媒介、容留使未滿18歲之人為有對價之性交行為，辯稱介紹人說A女已滿18歲，且A女穿著打扮像成年人，其不知A女未滿18歲。另扣除成本等支出，其未獲利，並無營利之意圖云云；吳嘉億辯稱其雖到場，但未與A女及賴叔基為性交行為，且林明鋒在LINE群組說A女是19歲，其不知A女未滿18歲云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信。另證人A女、林明鋒、宋克威、賴叔基於警詢曾稱，吳嘉億未與A女發生性行為云云，如何認不可採，均已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。況關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，亦無違法可言。上訴意旨仍執其等不知A女為未滿18歲之人，亦無查核A女實際年齡之義務，縱未查核而有過失，亦不為罪，林明鋒並以其主觀上無營利意圖，吳嘉億另以其未與
A女為性交行為等陳詞，無視於原判決此部分之論述（見原判決第9至15頁），重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至於陳裕明於警詢先稱，其看有2位男生沒參與發生性行為，後改稱其、林明鋒、葉宏文及宋克威有與A女發生性行為，其他人不確定等語（見偵字第25295號卷第105至106頁），顯然其不確定吳嘉億有無與A女發生性行為，自不足據為有利或不利於吳嘉億之證據，且不影響判決結果，則原判決未贅予說明陳裕明之警詢說詞不足採為有利吳嘉億之認定，並非理由不備。上訴意旨任指此部分為理由不備之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。另吳嘉億於偵訊自承與A女發生性行為（見偵字第4526號卷第10頁），參酌A女於警詢時證稱，林明鋒說到場後，要與在場所有人發生性行為。其知性行為就是雙方性器官有接觸等語（見偵字第25295號卷第120頁正反面），並於保險套內驗得吳嘉億及A女之DNA等情，原判決據以認定吳嘉億係以其性器進入
A女性器，經核於法並無不合，乃其採證認事職權之適法行使，上訴意旨任指原判決認定吳嘉億以性器進入A女性器為性交行為，為違法云云，殊非依據卷證而指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性，法院得依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定予以駁回，毋庸調查。原判決已說明，本件事證已明瞭，吳嘉億聲請傳喚賴叔基、林明鋒、陳宗駿等，難認有調查必要，而依上開規定予以駁回（見原判決第15頁），未為無益之調查，自無違法可言。
五、其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，與判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月9日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月16日