裁判字號：臺灣高等法院108年重上更四字第136號民事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決108年度重上更四字第136號上訴人 王演芳 訴訟代理人 陳守煌 律師
劉育年 律師 朱俊雄 律師被上訴人 呂木村 訴訟代理人 陳明良 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年12月4日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第4次發回更審，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款規定自明。被上訴人於原審以兩造於民國90年6月15日簽訂之借款協議書（下稱系爭協議書）第4條、第5條約定、民法第541條規定為請求權基礎（見原審㈠卷第40頁、本院106年度重上更㈢字第14號卷〈下稱更三卷〉㈠第66頁背面所示）。嗣於本院表示不再主張該協議書第4條、第5條為請求權基礎，另以上訴人因伊提供之訴外人協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司）股票於公開承銷、出售後而取得之款項新臺幣（下同）1億5,441萬0,017元，於清償伊積欠上訴人之借款5,974萬7,078元後，所受領之餘款9,466萬2,939元，乃無法律上原因，應予返還，追加民法第179條規定為請求權基礎，並請求擇一為有利判決（見本院㈠卷第230頁），經核該追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於90年6月15日簽立系爭協議書，約定伊提供協和公司股票予上訴人，作為伊向上訴人借款之擔保，借款餘額由訴外人 賴麗鴻 確實核對。嗣經賴麗鴻於91年1月14日核對，伊向上訴人借款餘額為5,324萬7,078元，加計伊於91年1月21日另向上訴人借款650萬元，合計借款餘額為5,974萬7,078元（計算式：00000000＋0000000＝00000000）。上訴人因伊提供之協和公司股票於公開承銷、出售後而取得之款項共計1億5,441萬0,017元，依約清償該借款餘額後，應將餘款9,466萬2,939元返還予伊等情，爰依民法第541條、第179條規定，擇一求為命上訴人給付7,540萬5,682元，並自93年3月15日起加計法定利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。其餘未繫屬本院部分，即被上訴人在第一審之請求，經本院98年度重上字第42號〈該卷下稱上訴卷〉判決駁回確定部分，不予贅述）。
三、上訴人則以：伊於90年6月5日以每股16元出售被上訴人提供訴外人 曾絳薇 名義之協和公司股票89萬股、訴外人賴麗鴻名義之協和公司股票55萬股，扣除證券交易稅後，實得3,716萬8,160元，加計被上訴人以 李明澤 名下之協和公司股票公開承銷211萬股，伊於91年1月10日得款5,890萬2,760元，合計金額9,607萬0,920元（計算式：00000000＋00000000＝00000000），仍不足清償該股票所擔保被上訴人積欠伊如附表所示9筆債務，伊無還款義務。倘伊對被上訴人之該9筆債權，非屬被上訴人提供協和公司股票之擔保範圍，且伊對被上訴人應負返還股票餘款之義務，伊亦得以該債權與之互為抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決除確定部分外，關於命上訴人給付7,540萬5,682元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造於90年4月12日簽立借款協議書，同年6月15日簽立系爭協議書；賴麗鴻於91年1月14日製作明細表，訴外人 鍾美雲 依上訴人指示製作92年12月25日、93年2月3日、同年月13日之對帳單；被上訴人提供給上訴人之協和公司股票，其中人頭戶李明澤名義部分2,110張，有提撥公開承銷，承銷價格為每股28元，扣除證券交易稅等費用，實際得款計5,890萬2,760元，該款項先由承銷券商元大京華證券股份有限公司給付予協和公司，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票予李明澤，嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人提示兌現得款5,890萬2,760元，以抵付被上訴人積欠上訴人之債務； 依賴麗鴻 於91年1月14日所為結算，被上訴人積欠上訴人之借款餘額為5,324萬7,078元，該數額包括系爭協議書所載「租賃公司還款」之1,964萬1,110元在內；被上訴人於91年1月21日有向上訴人借款650萬元；系爭協議書所載「三家公司貸款」7,528萬1,225元，業已計入上訴人所謂「代墊金額」1億4,565萬8,523元之內等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第233頁），堪信為真正。
五、被上訴人依民法第541條、第179條規定，擇一請求上訴人給付7,540萬5,682元本息，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）被上訴人提供上訴人之協和公司股票，其擔保範圍為附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,153元。
１、上訴人稱附表編號1、2所示債權為被上訴人提供之協和公司股票所擔保之範圍乙節，為被上訴人所是認（見更三卷㈠第145至146頁）。是該2筆借款債權，應列入被上訴人提供之協和公司股票所擔保之範圍，至為顯然。
２、觀諸兩造於90年6月15日簽立之系爭協議書第1條所載：甲方（即被上訴人，下同）向乙方（即上訴人，下同）借款。其借款明細如下：租賃公司還款，以借款之全數，計息10％；原借款餘額，以借款之半數，計息10％；三家公司貸款，不計息0％等內容（見原審㈠卷第9頁）；第2條、第4條分載：甲方提供其在李明澤及其他個人等名下協和公司股票共計516萬股（430萬股及89年度盈餘配股86萬股），給予乙方作為擔保；甲方同意其所擁有之股票將來於協和公司之股份公開承銷時，優先償還乙方之借款等內容（見原審卷一第9頁），綜合以觀，足認兩造於90年6月15日已約明被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，以該協議書第1條所載之借款明細為限，至為明晰。逾此範圍者，除兩造另有合意（如附表編號2）外，尚非被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，可以確定。又依系爭協議書末頁所載：第一條「原借款餘額」由賴麗鴻確實核對等內容（見原審㈠卷第10頁）以觀，足見兩造係同意被上訴人提供協和公司股票所擔保之原借款餘額，應以賴麗鴻核對為據。上訴人雖以其於91年1月14日前，對被上訴人有附表編號3、5、6之借款債權，惟上訴人並未舉證該編號3之債權已屆清償期、編號5、6之債權存在（詳後述），且觀諸賴麗鴻於91年1月14日製作之明細表，並無將該3筆借款列入之記載（見原審㈠卷第11頁），難謂被上訴人提供協和公司股票所擔保之範圍，包括該3筆借款債權。是上訴人此部分所辯，自非可採。
３、審諸賴麗鴻於91年1月14日製作之明細表（見原審㈠卷第11頁），其中標註「△」記號者，金額合計為1億4,565萬8,523元（計算式：0000000+0000000+0000000+0000000+00000000+972300+00000000+00000000+00000000＝000000000），記載為王董（即上訴人）代墊金額，與標註「＊」記號者，係列入被上訴人向上訴人之借款餘額5,324萬7,078元雖有不同。然系爭協議書所載「三家公司貸款」7,528萬1,225元，業已計入上訴人所謂「代墊金額」1億4,565萬8,523元（即附表編號4所示債權）之內（見上四所示），是該7,528萬1,225元（依系爭協議書第1條記載為不計息〈見原審㈠卷第9頁〉），雖非屬被上訴人向上訴人之借款，仍認屬被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，可以確定。參以93年2月13日之對帳單，係鍾美雲依上訴人指示所製作（見上四所示），依該對帳單所載：公帳部分，三家公司貸款金額7,528萬1,225元，扣除91年8月2日1,750萬元、同年10月1日2,375萬元、同年12月30日1,600萬7,072元、873萬5,000元、92年7月1日600萬元、91年7月30日250萬元、小計7,449萬2,072元。 王董應 收協和78萬9,154元（應為78萬9,153元之誤）等內容（見本院99年度重上更㈠字第164號卷〈下稱更一卷〉㈠第195頁）以考，可見上訴人就該三家貸款金額已受清償7,449萬2,072元，甚為明確，則被上訴人據以稱上訴人已自他處取償該部分金額（見更一卷㈠第229頁之民事答辯㈤狀所示），即屬有據，應認該三家公司貸款於取償後之餘額78萬9,153元，尚為被上訴人提供協和公司股票所擔保之範圍。被上訴人空言否認該78萬9,153元，非其提供協和公司股票所擔保範圍云云，並不足採。至上訴人所稱附表編號4除該7,528萬1,225元外之代墊金額，被上訴人否認該部分債權存在，且未據兩造將之列於系爭協議書第1條所載之借款項目明細內。上訴人未證明該部分代墊款債權存在，及兩造另有合意將該債權列入被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍內，則其辯稱該部分代墊款債權，屬被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍云云，尚屬無據。
４、上訴人以其對被上訴人有附表編號7至9之債權，為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，難認該部分債權存在（詳後述），且上訴人亦未證明兩造另有合意將該債權列入被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，則其空言稱：上開債權屬被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍云云，亦屬無據。
５、基此，被上訴人提供上訴人之協和公司股票，其擔保範圍應為附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,153元，應可確定。
（二）上訴人因被上訴人提供之協和公司股票於公開承銷、出售後而取得之款項為1億5,441萬0,017元。
１、被上訴人提供給上訴人之協和公司股票，其中李明澤名義部分2,110張，有提撥公開承銷，承銷價格為每股28元，扣除證券交易稅等費用，實際得款計5,890萬2,760元，該款項先由承銷券商元大京華證券股份有限公司給付予協和公司，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票予李明澤，嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人提示兌現得款5,890萬2,760元，以抵付被上訴人積欠上訴人之債務（見上四所示），該得款時間為91年1月10日，為上訴人所是認（見本院㈠卷第319頁），堪信上訴人因被上訴人提供之協和公司股票於公開承銷李明澤名義部分2,110張後，已於91年1月10日取得5,890萬2,760元。
２、依兩造90年4月12日簽立之借款協議書第3條所載：被上訴人提供給予上訴人作為擔保之協和公司股票明細（即該協議書所附之附件一）等內容（見原審㈠卷第79至81頁）以察，可知被上訴人曾提供曾絳薇、賴麗鴻名下股票2,990,
000股（計算式：0000000＋0000000＝0000000）。依協和公司89年度盈餘分配為每仟股無償配發200股（見原審㈠卷第87頁之協和公司90年股東常會議事錄所示）計算，上開股票加計分配後之股數，合計為3,588,000股（計算式：0000000×20％＝0000000）。此與上訴人指示鍾美雲製作之92年12月25日對帳單所載質押股票股數3,588,000股相符（見原審㈠卷第43頁），亦與上訴人指示鍾美雲於93年2月13日製作之對帳單所載：91年1月11日出售其中之3,004張之一半即1,502張；台中出售800張及25張的一半，即400張及12.5張；台中太祥310.4張的一半即155.2張；剩餘股票1,518.3張等內容（見原審㈠卷第61頁），合計3,588張（計算式：1,502＋400＋12.5＋155.2＋1,518.3＝3,588）等情相符，足徵上訴人出售該部分協和公司之股票，共計2,
069.7張（即1,502＋400＋12.5＋155.2＝2,069.7）。佐以該93年2月13日對帳單所載：91.01.11出售價款-出售3,004張，各一半計1,502張（﹩54,401,142）、台中出售價款1/2（800張＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）；台中太祥15
5.2張＠28（310.4張/2）（﹩4,345,600）等內容（見上頁）以考，足認上訴人因出售該2,069.7張股票，得款金額為7,034萬6,742元（計算式：00000000＋00000000＋0000000＝00000000），其中上訴人於91年1月11日取得款項為5,440萬1,142元。
３、依協和公司董事會決議，其90年及91年盈餘分配，依序為每千股配發150股、100股，有協和公司91年第3次、92年第2次董事會會議議事錄、財政部證券暨期貨管理委員會函文可參（見本院103年度重上更㈡字第157號卷〈下稱更二卷〉㈡第38至42頁、第44至45頁、第48頁），可知上開剩餘股票1,518.3張（即1,518,300股），依該90年及91年盈餘分配比例計算，除權後總股數應為1,920,650股（計算式：0000000×1.15×1.1＝0000000。小數點以下四捨五入，下同）。93年2月13日對帳單將剩餘股票1,518,300股之除權後股數記載為2,004,156股（見原審㈠卷第61頁），應屬誤算。被上訴人就該1,920,650股以每股13.10元出售，並無異詞（見更二卷㈡第152頁），核與上訴人指示鍾美雲於93年2月13日製作之對帳單所載剩餘股票之出售價格為：@13.10等內容（見原審㈠卷第61頁）相符。依此計算後，被上訴人主張上訴人因出售該1,920,650股，得款金額2,516萬0,515元（計算式：0000000×13.1＝00000000），亦屬有據。
４、基上，上訴人因公開承銷、出售被上訴人提供之協和公司股票股數共6,100,350股（計算式：0000000＋0000000＋0000000＝0000000），所得金額合計為1億5,441萬0,017元（計算式：00000000＋00000000＋00000000＝000000000），至為灼然。至上訴人雖稱：其於90年6月5日以每股16元出售被上訴人提供曾絳薇名義之協和公司股票89萬股、賴麗鴻名義之協和公司股票55萬股，於扣除證券交易稅後，實得3,716萬8,160元云云，並提出財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書為證（見原審㈡卷第45至58頁）。惟該繳款書日期為90年6月5日、同年6月14日，均早於上訴人指示鍾美雲製作對帳單之時間，然鍾美雲製作之對帳單上，並無該部分記載。倘上訴人認其出售被上訴人交付之股票僅得款3,716萬8,160元，豈有未指示鍾美雲詳予記載之可能，是其上開所辯，並不足採，則其據以稱：其出售被上訴人提供曾絳薇、賴麗鴻名義之協和公司股票，實得3,716萬8,160元，再加計被上訴人以李明澤名下之協和公司股票公開承銷211萬股之得款5,890萬2,760元，合計金額僅9,607萬0,920元云云，並不足採。
（三）被上訴人依民法第179條規定，得請求上訴人返還7,540萬5,682元本息。
１、無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，成立不當得利。
２、上訴人因公開承銷、出售被上訴人提供之協和公司股票，所得金額合計1億5,441萬0,017元。上訴人於91年1月10日得款5,890萬2,760元、同年月11日得款5,440萬1,142元。
而被上訴人提供上訴人之上開協和公司股票，其擔保範圍乃附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,153元，業經認定如上（二）、（一）所述。其中編號1所示之債權金額，依賴麗鴻於91年1月14日製作之明細表所載最後還款日為90年12月31日（見原審㈠卷第11頁），其中標註「＊」記號共有8筆，記載已計息10％者為90年3月20日「得藝科技（太設）」之5,060,000元、同年月26日「太設」9,339,581元、同年月26日「呂木村」1,000,000元，足認兩造已結算該3筆款項之利息至90年12月31日，上訴人辯稱：該3筆款項應自90年6月17日起計息云云，自屬無據。依此計算，該3筆款項自91年1月1日起至同年月10日止之本息應為1,544萬1,772元（計算式：〈0000000＋0000000＋0000000〉×〈1＋0.1×10/365〉＝00000000）；上開明細表記載「要計息」者，為90年6月6日「華信/中泰/中租」19,641,110元、同年12月19日「還中租迪和」12,643,647元，依上訴人所陳利息起算日依序為90年6月17日、同年12月20日，以年息5％計算（見本院㈠卷第317頁，關於前者之計息，上訴人所陳之年息5％雖與系爭協議書第1條所載年息10％不同，仍以上訴人同意之年息5％為據），其本息依序為2,020萬0,747元（計算式：00000000×〈1＋0.05×208/365〉＝00000000）、1,268萬1,751元（計算式：00000000×〈1＋0.05×22/365〉＝00000000）；上開明細表所載90年8月2日「以互助會16張客票計252萬」之2,000,000元，及自90年12月31日「8/2互助會客票調現利息」之82,740元，已於同年12月31日還款，不再計算本息；另91年1月4日「代還 池董 借款」6,000,000元，並未記載不計息，依上訴人所陳利息起算日為91年1月5日，以年息5％計算（見本院㈠卷第317頁），其本息為600萬4,932元（計算式：0000000×〈1＋0.05×6/365〉＝0000000），則附表編號1所示債權，計算至91年1月10日之本息，合計為5,432萬9,202元（計算式：00000000＋00000000＋00000000＋0000000＝00000000），上訴人於91年1月10日得款5,890萬2,760元，於清償該本息後，尚餘457萬3,558元（計算式：00000000000000000＝0000000）。加計上訴人於91年1月11日得款5,440萬1,142元，合計為5,897萬4,700元（計算式：0000000＋00000000＝00000000），已足清償被上訴人嗣於同年1月21日向上訴人所借附表編號2之650萬元，自毋庸再計算該部分利息；及編號4所示債權中之78萬9,153元（此為系爭協議書所載三家公司貸款之餘額，業經認定如上（一）３所示，依該協議書第1條約定為不計息〈見原審㈠卷第9頁〉）後，餘款為5,168萬5,547元（計算式：0000000000000000-000000＝00000000）。再加計上訴人因台中出售價款1/2（800張＠28＋25張＠32）、台中太祥155.2張＠28（310.4張/2）、出售剩餘1,920,650股得款金額，合計上訴人尚有受領餘款9,2791,662元（計算式：00000000＋00000000＋0000000＋00000000＝00000000）。職是，被上訴人主張上訴人因公開承銷、出售伊所提供之協和公司股票所得款項1億5,441萬0,017元，於清償該股票所擔保之附表編號1所示債權本息5,432萬9,202元、編號2之650萬元、編號4所示債權金額中之78萬9,153元後，所取得本應歸屬伊之餘款9,279萬1,662元而受利益，致伊受損害，係為無法律上之原因，構成不當得利，即屬有據，逾此範圍外，尚屬無據。職是，被上訴人自得民法第179條規定請求上訴人返還7,540萬5,682元。
３、受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第182條第2項、第203條規定即明。被上訴人於93年2月27日委請律師催告上訴人於收受該函文後10日內返還上開款項（見原審㈠卷第13頁），經上訴人於同日收受該函文（見同上卷第14頁之上訴人律師函所示），則其自得請求加計自93年3月15日起算之利息。
４、被上訴人依民法第179條之請求既有理由，則其另依同法第541條而為請求，無從獲更有利之判決，即無需裁判，併此敘明。
（四）上訴人以其對被上訴人有附表所示債權為抵銷抗辯，均不足採。
１、上訴人就附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,153元，業經其以所取得之協和公司股款取償而消滅，不得再主張以該等債權與其所負應返還被上訴人7,540萬5,682元本息（下稱系爭債務）互為抵銷。
２、債務之抵銷，須二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件，此觀民法第334條第1項本文規定自明。
又當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實尚未發生，難認清償期已屆至。觀諸兩造91年1月4日簽立之協議書所載：被上訴人與宏典科技公司債權轉移（IMAX&SHOWSCAN）部分，上訴人必須在適法與合理情況下配合被上訴人依法取回被上訴人之權益，取回以上權益時，被上訴人應給付前向上訴人借款3,000萬元之1半即1,500萬元（即附表編號3所示債權）等內容（見原審㈠卷第126頁），可知兩造約定被上訴人取回與宏典科技公司債權轉移（IMAX&SHOWSCAN）之權益時，始應給付上訴人附表編號3所示款項，屬清償期之約款。上訴人不爭執被上訴人迄未取回該權益，且未舉證證明被上訴人取回該權益之事實已不能發生，尚難認附表編號3所示債權之清償期已屆至，依上說明，上訴人自不得據以主張與其所負系爭債務互為抵銷。
３、請求履行債務之訴，倘被告抗辯該債權因抵銷而消滅，則該抵銷之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定自明。茲就上訴人其餘抵銷抗辯，分述如下：
①附表編號4所示債權金額1億4,565萬8,523元，其中包括系
爭協議書所載「三家公司貸款」7,528萬1,225元，依該協議書第1條記載為不計息，且已由上訴人自他處取償7,449萬2,072元而消滅，業經認定如上（一）３所示，則上訴人不得再主張以該7,449萬2,072元債權與其所負系爭債務為抵銷。參以兩造於95年6月12日簽立之協議書所載：依雙方於90年6月15日之協議書（即91年1月14日之附件）協和公司欠王演芳145,658,533元（此數字與系爭協議書所載王董代墊金額145,658,523元不同，應係誤載）等內容（見原審㈠卷第100頁）以考，足徵附表編號4所載債權1億4,565萬8,523元，乃上訴人為協和公司之代墊款項，並非被上訴人積欠上訴人之借款，至為明確。是上訴人不得以該債權與其所負系爭債務為抵銷。又上訴人提出被上訴人簽發未經提示面額8,480萬4,579元、41萬3,348元，發票日均為90年6月30日之支票2張（見更一卷㈡第53、55頁），抗辯兩造於91年1月14日結算時，將該8,480萬4,579元列入明細表（二）以下之8筆金額，僅其中5,060,000、9,339,581、1,000,000列於借款餘額內，其餘6,910萬4,989元（計算式：00000000-0000000-0000000-0000000＝00000000），亦屬被上訴人向上訴人之借款云云，已為被上訴人所否認，而支票為無因證券，無從遽謂被上訴人簽發上開支票中6,910萬4,989元部分之原因關係，即為被上訴人清償向上訴人借款之用。況上訴人就上開支票並未向付款人提示（見更一卷㈡第51頁背面），亦不能逕對發票人請求給付該票款，則其以之為抵銷抗辯云云，均屬無據。②上訴人雖稱：被上訴人於90年10月、12月間向其借款美金1
0萬5,005.79元、美金30萬元，並舉 王百祿 之「ACCOUNTSTATEMENT理財專戶對帳單」、鍾美雲之「ACCOUNTSTATEMENT理財專戶對帳單」影本為據，欲證明兩造間就附表編號5、6所示款項確已達成借貸合意。惟該對帳單僅有存入、支出之記載（見上訴卷㈠第53、54頁），並未表明出於借予被上訴人之文義，難認被上訴人確實有於上開日期向上訴人借得附表編號5、6所示款項之事實，尤不能據此主張與其所負系爭債務互為抵銷。
③依系爭協議書第3條所載：兩造雙方同意，除被上訴人提供
上述之擔保股票交由上訴人保管外，上訴人亦提出等額之股票由上訴人共同保管及運作，其為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等，甲、乙雙方各分擔一半等內容（見原審㈠卷第9頁）以觀，可知兩造係約明為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等，由兩造分擔各半，並未言明兩造成立合夥，或所提供股票所為保管運作而衍生之虧損，亦應由兩造分擔，至為明晰。是上訴人以其提撥方略公司、百世富公司所持有協和公司股票操作後之虧損，被上訴人應依系爭協議書第3條約定或合夥比例分擔半數云云，即屬無據。況依王百祿於刑案偵查中所稱：百世富公司、方略公司所以投資協和公司股票，係為了護盤，協和公司股票一直起不來，而王演芳私人投資的協和公司股票太多，護盤是為了救協和公司股價，怕損失太多，所謂私人投資都是王演芳私人的等內容（見上訴卷㈡第62頁），可見上訴人以方略公司、百世富公司所持有協和公司股票為操作，係為自身之利益，益徵兩造就此並無成立合夥關係，上訴人以被上訴人應負擔附表編號7所示之虧損9,539萬8,755.5元云云，並不足採。又上訴人雖以兩造間另有獨立協議，約定共同操作協和公司股票，被上訴人應分擔一半之虧損云云。惟未舉證以實其說，亦不得據以主張被上訴人應負擔附表編號7所示之9,539萬8,755.5元，故上訴人亦不得以之與其所負系爭債務互為抵銷。
④觀諸兩造於系爭協議書第3條之約定（見見原審㈠卷第9頁）
，並無兩造合意由上訴人暫以監察人 劉克宜 名義補足股票，並參與協和公司91年度現金增資，再由兩造分擔所衍生虧損，或為免賠償訴外人 張志良 、 唐希平 而護盤，由兩造分擔護盤損失之文義，上訴人不能據以請求被上訴人分擔附表編號8、9所示金額之虧損。另上訴人未證明兩造就此另有獨立協議或成立合夥關係，則其據以稱被上訴人應負擔附表編號8所示之664萬9,671元、編號9所示之4,266萬3,538元云云，亦屬無據，均不得以之與其所負系爭債務互為抵銷。
六、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付7,540萬5,682元，及自93年3月15日起算之利息，為有理由，應予准許。原判決就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有所不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國109年11月24日
民事第十八庭
審判長法官黃明發
法官賴彥魁法官林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國109年11月24日
書記官王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號債權金額債權種類債權請求依據備註１53,247,078元借款民法消費借貸賴麗鴻91年1月14日核對之餘額２6,500,000元借款同上91年1月21日所借３1,500萬元本息借款同上於87年間所積欠４145,658,523元借款同上即上訴人所謂之代墊款５美金10,500.79元借款同上90年10月間所借６美金30萬元借款同上90年12月間所借７95,398,755.5元應分擔之共同操作股票虧損⑴系爭協議書第3條約定⑵兩造之獨立協議⑶合夥比例分擔上訴人提撥方略公司、百世富公司所持有協和公司股票操作後之虧損８6,649,671元應分擔之91年4月間為補足協和公司董監持股虧損同上兩造合意暫以監察人劉克宜名義補足股票，並參與協和公司91年現金增資９42,663,538元自91年6月至92年底全部護盤損失同上為免賠償張志良、唐希平2人損失而護盤