臺灣高等法院91年度上訴字第2305號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2305號刑事判決

裁判日期：民國91年10月01日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二三О五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人阮祺祥右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第二三三號，中華民國九十一年四月三十日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二一四六八號)提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與姓名年籍均不詳綽號「 阿東 」「 阿水 」「 阿芬 」之成年男女（另飭警追查），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，組成詐騙集團，自民國九十年間起，在桃園縣八德市○○路一七之三號「大湳市場」內，由「阿東」佯裝老闆擺設多樣日常用品及陶製水牛，乙○○、「阿水」、「阿芬」喬裝客人，甲○○負責把風防止警員靠近，詐騙方式係由「阿東」高喊每件物品二十元吸引婦女走近挑選，再由乙○○、「阿水」「阿芬」混入人群，並由乙○○向「阿東」誆稱欲購買該只水牛，此時「阿東」回應售價新臺幣（下同）二百五十元，乙○○聽聞便故意質問「不是每件二十元嗎」，而於雙方言談間，「阿水」出面誑稱自己簽中六合彩且身懷鉅款，要以籐圈套牛之方式與眾人對賭，揚言未套中即依眾人下注金額如數賠出，若套中則擲注金錢悉歸其所有，語畢乙○○、「阿芬」即虛晃投注若干金錢，前數次「阿水」刻意未予套中，並在眾人面前賠予乙○○、「阿芬」金錢且遭其等奚落，其間乙○○、「阿芬」見取得在場圍觀婦女信任，遂慫恿躍躍欲試者加入， 迨渠 等下注後「阿水」即予套中，藉此詐騙婦女錢財，甚於騙光後，乙○○、「阿芬」更會以不信邪為詞主動借錢予輸錢婦女翻本，惟下注後仍遭騙取一空，嗣再留下聯絡方式進行追討，使不特定婦女陷於錯誤，因而交付財物，其等均此為業並恃此維生，迄同年十二月十日十時四十分許，其等故技重施，向 徐舜菁 詐騙二萬元（現金三千元、借款一萬七千元）後，為民眾發現即時報警，方逮獲乙○○、甲○○，並扣得陶瓷器三只、籐製套圈五十個、詐騙所得一萬零四百元，因認被告二人共犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之証據。復認定犯罪事實應依証據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此有最高法院三十年上字第八一六號、第一八三一號分別著有判例可資參循。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有前開犯行，無非係以被害人徐舜菁之指訴、承辦警員 郭岱陽 、 李國誌 之証詞，及扣案之陶瓷器三只、籐製套圈五十個、新台幣（下同）一萬零四百元為憑據。訊據被告甲○○否認有右揭犯行，辯稱：伊當日去市場逛逛，剛好碰到友人乙○○，他說他腳骨痛，要伊幫他把箱子抱到菜市場外面，伊就幫他搬，伊並不知箱子裡面是放什麼，後來就被警察抓到云云；被告乙○○固坦承有受綽號「阿水」之成年男子以日薪五百元之代價聘僱搬運東西並假裝客人喊價，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確實有賭博，伊是受「阿水」之僱用，但伊並不知「阿水」是否擅於丟籐圈，籐圈投入是靠運氣，伊並沒有詐欺等語。
四、經查，據被告乙○○於警訊時自承：「．．（你所稱 阿坤 等四員擔任什麼工作？）阿坤（甲○○）是負責搬運日用品等東西，阿東是負責跟客人對賭，阿水和我是負責煽動（在旁講話的人）客人賭博的人，阿芬就是負責以借錢方式提供客人賭資。」（見偵查卷第六頁背面），雖被告乙○○於原審審理時改稱：當日與客人對賭的是阿水等語，惟不論是阿水抑阿東與客人對賭，顯見被告乙○○、甲○○與「阿水」、「阿東」、「阿芬」等人參與賭博之行為態樣是由一人當老板主持，另一人則充當與客人對賭之人，被告乙○○則在旁煽動客人賭博，「阿芬」係提供賭資借予客人，被告甲○○則係負責搬運物品，核與被害人徐舜菁於偵查中指陳：「．．另喬裝客人之乙○○說要買旁邊那支牛，但老板說要二五０元，蔡即說不是每叫二十元嗎？記不得何人說要套圈圈對賭，事後又有另一名男子過來說他要套圈圈，老板問該男子是否中六合彩欲與人對賭，開始時，前二次均未套中，自稱中六合彩的人，要大家下注，如果套中，將下注的錢歸他所有，沒套中，他就要賠大家下注的金額，但前二次未套中，他真的有賠人錢，第三次乙○○就唆使我快下注，因我急於結帳，將錢拿在手上，而乙○○就逕將我手上的錢拿走，而我旁邊有一位女的，就拿七千元給老板說她幫我出七千元，加上我那三千元共一萬元．．（提示甲○○照片，此人有無印象）沒注意．．」（見偵查卷第三十八頁）等語相符，堪認當時在場的有被告乙○○喬裝客人以煽動客人、「阿芬」負責借錢給被害人徐舜菁，及「阿水」充當與客人對賭之人、「阿東」擔任老板，被害人既對被告甲○○無印象，顯然被告甲○○當時雖在場，惟未參與，而據被害人徐舜菁前開所陳，「阿水」前二次與其他客人對賭均輸，並因此而賠錢給對方，應認當時確另有其他二名「真正」的客人與「阿水」對賭，並非被告乙○○等人事先串通所安排的，故「阿水」投擲藤圈之技術，是否有如公訴人所謂故意偽示弱等情，已屬可疑。又被告乙○○對於賭玩套投水牛部分，於原審審理時指稱當時「阿水」每次手持藤圈套二十餘個，逐一拋出套投水牛，其中僅需有一套圈套中水牛，「阿水」即可贏得賭金，若未套中，則由下注之客人贏得賭金等語（見原審卷第三十九頁），而扣案之藤圈及水牛，僅係一般之藤圈及裝飾品，並無任何特殊裝置或設備，已經本院勘驗屬實（見本院卷第二十八頁），足見「阿水」用以與被害人徐舜菁對賭之藤圈，並非不可能套入水牛頸部，亦即以藤圈套投水牛在技術上雖屬不易，然在客觀上仍有套中該水牛之可能，被害人徐舜菁既係當場賭玩者，對此可能性自不能諉為不知，其以藤圈投擲套中水牛既有可能性，則能否套中當繫諸於投擲藤圈時所用之力道、角度、現場風力、風向等等因素，擅於投擲者或可能其投入機率較一般人為高，但投入與否既非投藤圈者所能完全控制，其間顯然具有射倖性，殆無疑問，從而被害人徐舜菁衡量其勝算之機率而下注，以藤圈投水牛時能否套中特定部位之偶然未知事實與「阿水」對賭，縱認「阿水」事前有故意虛偽示弱之情事，然其對被害人徐舜菁下注後之該次投圈是否能投入仍未可知，自難以後來「阿水」投擲之藤圈均能套中即逕認係施用詐術，「阿水」既非施用詐術，則喬裝為客人之被告乙○○及負責搬運之被告甲○○更無任何設局詐賭之情事。此外，復查無其他積極証據足認被告二人涉有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸前開法條及說明，應認本件告二人被訴之犯罪不能證明。
五、原審據此為被告二人無罪之判決，其認事用法洵無違誤，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，並謂：被告二人對於相識與否供述不一，原審對證人即警員郭岱陽、李國誌所證恝置不問，被告之行為模式即為集團詐騙之模式，堪認彼等有詐欺之犯意聯絡及行為分擔云云。惟按刑法詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上之不法利益始足當之，此觀刑法第三百三十九條之規定自明。經查：本件被告二人始終否認有前述詐欺犯行，而據被害人徐舜菁於本院調查時供稱：被告所投擲之藤圈看不出有動過手腳等語（見本院卷第二十六、二十七頁），另本院勘驗扣案之藤圈及水牛陶瓷，亦僅係一般之藤圈及裝飾品，並無任何特殊裝置或設備，已如前述，足見被告用以與被害人對賭之藤圈，並非不可能套入瓷牛頸部。而藤圈是否投入瓷牛頸部，取決於投藤圈者所用之力道、投擲之角度、現場風力、風向等條件，並非投藤圈者所能完全控制，亦如前述，是被害人衡量其勝算之機率而下注，自難以後來被告投擲之藤圈套中即逕認係施用詐術。至證人郭岱陽、李國誌雖證稱之前已發生多起類此案件，事後均逃逸無蹤云云，惟上開行為既涉犯賭博罪嫌，於法不容，其於警察前來查緝時，逃逸無蹤，亦與常情無違，尚難因此逕認被告之行為即為詐欺。檢察官之上訴非有理由，應予駁回。
六、至被告是否另涉賭博犯行，因此部分未據起訴，且與本件起訴被告詐欺取財犯行之基本犯罪事實並不相同，本院自無從加以審究，此部分應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十一年十月一日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
書記官吳金來中華民國九十一年十月七日