裁判字號：最高法院88年台上字第194號刑事判決
裁判日期：民國88年01月20日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一九四號
上訴人甲○○選任辯護人兼送達代收人 陳祖德 律師選任辯護人 吳尚昆 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十二日第二審判決（八十五年度上訴字第五七三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第三○二三號、八十五年度偵字第九七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地係屬國有而由台灣省政府民政廳管理，且屬山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地及經主管機關編定使用種類為山坡地保育區、林業用地，實施管制，不得移作他用，並已由 胡金發 自民國五十七年十二月十二日起向桃園縣復興鄉公所承租使用，且自七十七年十二月七日起續租至八十七年十二月六日止，詎上訴人未經許可，並意圖為自己不法之利益，於八十三年九月間某日起至同年十二月間某日止，僱用不知情已成年之不詳真實姓名工人在上開地號之山坡地內擅自墾殖面積如原判決附圖所示綠色部分，砍伐該部分土地內原有之果樹、雜樹，及挖除殘留之雜根，鬆土，並於八十四年一月間某日在該處種植水蜜桃苗木而予竊佔使用等情，因而維持第一審依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處上訴人在公有山坡地內擅自墾殖罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴人一再辯稱：系爭地號土地，於五十七年以前即由伊兄 吳永明 向鄉公所承租，由伊、伊母 吳寄 及二哥吳永明與告訴人胡金發共同耕作。六十二年間吳永明亡故後，由伊與胡金發分耕，範圍各半，至八十三年十月間，伊接獲胡金發之存證信函後，始悉該地已改由胡金發個人名義承租，但此乃鄉公所土地審查人員未到現場勘查，徒憑胡金發片面之詞而為不實登記所致，伊已具文向鄉公所陳情調解更正等語。並請求向復興鄉公所調取五十七年至六十七年間之土地承租原始資料及訊問證人 陳松明 、吳阿李、 陳阿靜 、 倪俊傑 、 游榮進 等人，各該證人亦均到庭為有利於上訴人之證言。陳松明證稱：「我念小學時，甲○○與他兄弟、母親就住於該處，並在該處種李子，時間至少在民國五十年前，……就我所知該地一直是甲○○在使用。」（偵查卷第八十五頁反面）、「以前看到甲○○及他哥哥在（該土地）上種李子，當時我讀國小五年級，在民國二十六年左右，看到是甲○○的哥哥及他媽媽在種植。」（第一審卷第一○一頁）；陳阿靜證稱：該地是甲○○的哥哥及媽媽在耕種，在我十六歲、十七歲時有看到甲○○在耕種（第一審卷第一○三頁）；倪俊傑證稱：「七二二號土地於五十、五十一年間測量前，是由甲○○他們在使用，測量後仍是甲○○在使用。」（偵查卷第八十六頁）；游榮進證稱：「……我從小就經常經過七二二這塊地（民國五十九年左右），印象最深刻是上有李子，是甲○○的母親在上種植，……」（第一審卷第一三七頁）各等語，原審如認上開證人之證言尚有可疑，自應再予傳喚調查，並向復興鄉公所調取該地承租人之原始資料，詳予查核，以明真相，乃原審未予查明，竟斷取上開證人之證言，以上開證人「所述看見被告（上訴人）甲○○之母或兄在該地種植李樹之時間係在民國二十六年、四十七年、四十九年、五十年、五十一年、五十九年間，則被告是否自幾十年前即一直占用系爭土地栽種果樹已堪置疑」（原判決第二頁反面第八至十一行），率認「上訴人於八十三年九月間僱工將系爭土地上雜木、果樹砍除，改種水蜜桃係屬新的墾殖行為，應受處罰者係本次行為」（原判決第三頁反面第四至七行），自嫌速斷而不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又山坡地保育利用條例業經於八十七年一月七日修正公布，有關在公有或他人山坡地內擅自墾殖之法定刑並經予提高，更審時應注意其比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十六日