臺灣高等法院90年度上更(二)字第651號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第651號刑事判決

裁判日期：民國90年10月12日

裁判案由：山坡地保育利用條例等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第六五一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳祖德 右上訴人，因水土保持法案件，不服台灣 桃園 地方法院八十五年度訴字第六九七號，中華民國八十五年九月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第三０二三號、八十五年度偵字第九七一號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次撤銷發回更審，本院更為判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○於公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
如附圖綠色部分所示墾殖範圍（面積零點肆零陸柒公頃）之墾殖物即水蜜桃苗木均沒收。
事實
一、甲○○明知坐落桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地係屬國有而由台灣省政民政廳管理，且屬山坡地保育利用條例之山坡地及經主管機關編定使用種類為山坡地保育區、林業用地，實施管制，不得移作他用，並由乙○○自民國五十七年十二月十二日起向桃園縣復興鄉公所承租使用，且自七十七年十二月七日起續租至
八十七年十二月六日止。詎甲○○未經同意，於八十三年九月間起至同年十二月間止，僱用不知情已成年之不詳真實姓名工人在上開地號面積如附圖所示綠色部分之山坡地內（面積共○‧四○六七公頃）擅自墾殖，砍伐原有之果樹、雜樹，及挖除殘留之雜根，鬆土，並於八十四年一月間在該處種植水蜜桃苗木，致生水土流失，喪失水土保持功能，嚴重影響下坡地帶居民之生命財產安全。
二、案經被害人乙○○訴由台灣桃園地方法院檢察署該署暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○承認有於八十三年九月間起僱工砍伐該七二二地號如附圖所示綠色部分山坡地上之果樹、雜樹及挖除殘留之雜根，鬆土，改種水密桃苗木等情，惟否認有違反水土保持法擅自墾殖之犯行，辯稱：上開土地雖係告訴人乙○○自五十七年起向復興鄉公所承租，然早在乙○○承租前已由伊母親 吳寄 以及伊共同墾植其中七分之一，其餘則由乙○○種植，嗣因伊之母親亡故，仍由伊種植至今，伊主觀上之認識及客觀事實，均認確實有權使用該土地，且自五十七年間使用該土地起算，本件追訴權時效業已完成，而其種植 李樹 及砍伐李樹改種水蜜桃時，並無造成水土流失云云（見偵卷第十八頁、第二八頁反面、原審卷第一四三頁反面、第一四四頁）。
二、經查：坐落桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地係屬中華民國所有而由台灣省政府民政廳管理，此有桃園縣大溪地政事務所八十四年九月一日溪地二字第五五九四號函○○○鄉○○段○○○號土地登記謄本、地籍圖謄本可稽（見偵卷第七五頁、七六頁至七七頁、八○頁）。又該地業經主管機關編定使用種類為山坡地保育區（屬石門水庫集水區）林業用地實施管制，不得移作他用，此有桃園縣政府八十四年八月二十八日八四府農保字第一八四二八○號函、台灣省山坡地範圍地段明細表、土地登記謄本可按（見偵卷第六九頁、七○頁、七六至七七頁）。且該地自民國五十七年十二月十二日起由乙○○向桃園縣復興鄉公所承租使用，七十七年十二月七日起並續租至八十七年十二月六日止，租賃土地用途限作造林之用，由承租人種植桂竹果樹等情，有台灣省山坡保留地租地造林契約書一紙在卷可稽（見偵卷第三頁至第七頁）。因此，依被告甲○○所辯，被告雖早於五十七年即在該土地上種植，但該土地係國有山坡地，被告甲○○於八十三年九月起砍伐該七二二地號山坡地上之果樹、雜樹及挖除殘留之雜根，鬆土，改種水密桃苗木之行為（詳如後述），即係於公有山坡地未經同意擅自墾殖。
三、被告甲○○自八十三年九月間起僱工砍伐桃園縣○○鄉○○段第七二二地號如附圖所示綠色部分山坡地上原栽種之果樹、雜木及挖除殘留之雜根，鬆土，開墾種植水蜜桃苗木等情，迭據告訴人乙○○指證綦詳（見偵卷第五一頁反面），並有乙○○所提出之墾殖現場照片三張可稽（見偵卷第十七頁反面、第二四頁）。另證人 胡文吉 於檢察官訊問時證稱「....，五、六年前有段時間甲○○曾讓該地荒廢，去年（八十三年）他又整地改種水蜜桃，...」（見偵卷第三一頁反面）、證人 游泉正 亦於檢察官訊問時證稱「七二二土地....該處原是雜木，到去年（八十三年）甲○○才開始墾種水蜜桃，...」等語（見偵卷第八五頁反面）。
且被告亦供稱「該土地上原本是李子及水梨，均是我種植，後來我將它砍掉，改種水蜜桃」、「重測之後就沒在那裡做了，是八十三年才要重整，要種水蜜桃」云云（見本院更㈠審卷第二一頁反面）。此外，於八十四年八月十日台灣桃園地方法院檢察署檢察官會同桃園縣政府農業局、復興鄉公所、石門水庫管理局、桃
園縣警察局大溪分局巴陵所、大溪地政事務所等相關人員履勘現場，亦發現被告甲○○確於桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地如附圖所示綠色部分之山坡地砍伐林木、開墾種植，此有台灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄及會勘現況照片十八張可稽（見偵卷第五○頁、五三頁、七一至七四頁）。故被告甲○○自八十三年九月起僱工砍伐該七二二地號如附圖所示綠色部分山坡地上之果樹、雜樹及挖除殘留之雜根，鬆土，改種水密桃苗木等情，洵堪認定。
四、按違反水土保持法第三十二條第一項規定，除須於公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用外，尚須「致生水土流失」始足當之。所謂「致生水土流失」，係指在客觀上已有發生具體水土流失之事實存在為必要，不必達到已發生實害之程度，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件證人即石門水庫管理局 卓緯玄 於原審審理時證稱：「....，如改種水蜜桃，水源涵養減少，造成水土流失，下面有道路」等語（見第原審卷第三十七頁）。而八十四年八月十日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官會同桃園縣政府農業局、復興鄉公所、石門水庫管理局、大溪地政事務所等相關人員前往桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地勘驗結果，紀錄該處對鄰地造成之影響為「未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞、妨礙排水或灌溉、影響水源涵養、隨意堆置棄土或棄土未加設防止沖刷及排水措施」，此有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、會勘現場照片十八紙、桃園縣大溪地政事務所會勘土地複丈成果圖（即桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地複丈圖）二份、桃園縣政府八十四年八月二十八日八四府農保字第一八四二八０號函一份在卷可按（見偵卷第五三頁、七一頁至七四頁、第八八頁至八九頁、第六九頁）。顯然被告在上揭國有山坡地上（如附圖所示綠色部分）擅自墾殖，致生水土流失，喪失水土保持功能，嚴重影響下坡地帶居民之生命財產安全。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。另證人即桃園縣政府水土保持課技師 陳玉樹 於原審證稱：「（甲○○）本身是違規，（坡度）超過二十八度規定應造林，不准改種果樹，附近居民說已造成幾次沖刷」，嗣又於原審證稱：「（問）哪一地號有沖刷？（答）八十四年拍照時七二二號沒有沖刷」等語（見原審卷第一○五頁反面）。該證人於訊問前、訊問後均未具結，其所作證言是否有證據能力，已值斟酌。且依證人陳玉樹之證詞，亦僅可得知八十四年拍照時該七二二地號土地尚未造成沖刷，尚難以此遽認為該土地嗣後並未造成水土流失而為對被告有利證據，併此敘明。
五、被告甲○○在國有山坡地擅自墾殖，致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。又其利用不知情之不詳真實姓名成年承包工人犯上開之罪，為間接正犯。按刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部份上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。本件被告係對原審判決論處其犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪部分上訴，因所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與水土保持法第三十二條第一項之罪二者間有裁判上一罪之關係，依前揭刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，則水土保持法第三十二條第一項犯行部分，視為亦已上訴，本院自得併予審究，允宜說明。本件原審判決係判處被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（並認該罪屬森林法第五十一條第一項、刑法第三百二十條第二項之特別規定），而對起訴書所載被告另涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪，原判決認犯罪不能證明，因二者間有想像競合裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。從而，原審就被告另涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪部分，認為被告犯罪不能證明，尚有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院就原判決被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、被告擅自墾殖山坡地對下坡地帶居民生命財產安全所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院刑案被告全國前案紀錄表可稽，且被告係一原住民（見本院卷第十八頁訊問筆錄），其擅自墾殖公有山坡地種植水蜜桃苗木，係為維生，犯罪之情況尚非全無可憫恕之處，其經此起訴審判後，尚能知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以策自訴。被告甲○○擅自墾殖如附圖綠色部分所示面積（計○‧四○六七公頃）之墾殖範圍之墾殖物即水蜜桃苗木，尚未砍除，此有照片四紙可證（見原審卷第七五頁至七六頁），應依水土保持法第三十二條第五項之規定沒收之。
六、公訴意旨另以：被告甲○○明知坐落桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地係屬國有山坡地保育區、林業用地，且係石門水庫集水區，並由乙○○自民國五十七年十二月十二日起向桃園縣復興鄉公所承租使用，迄今仍在租賃期間內，詎甲○○未經該山坡地之管理機關臺灣省政府民政廳許可及承租人乙○○同意，意圖為自己不法之利益，於八十三年九月間起，僱工砍伐該該七二二地號山坡地上如附圖所示綠色部分之果樹、雜樹，及挖除殘留之雜根，鬆土，並於八十四年一月間某日擅自在該處種植水蜜桃苗木，擅自竊佔墾殖該七二二地號土地，因認被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項、森林法第五十一條第一項、刑法第三百二十條第二項之罪嫌。
七、按案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。本件訊據上訴人即被告甲○○坦承有於八十三年九月間起砍伐該七二二地號山坡地上如附圖所示綠色部分之果樹、雜樹等，改種水密桃苗木等情，惟否認有違反山坡地保育利用條例、森林法及竊佔之犯行，辯稱：上開土地早於五十七年告訴人乙○○向復興鄉公所承租前，即已由伊母親吳寄、伊兄以及伊共同墾植其中七分之一，其餘則由告訴人種植，嗣因伊之母親亡故，乃由伊種植至今，伊主觀上之認識及客觀事實，均認確實有權使用系爭土地，並無任何不法利益之竊佔意圖，縱認伊有竊佔事實，惟自五十七年間使用系爭土地起算，本件追訴權時效業已完成等語（見偵卷第十八頁、第二八頁反面、原審卷第一四三頁反面、第一四四頁）。
八、經查：系爭坐落桃園縣○○鄉○○段第七二二地號土地係屬中華民國所有而由台灣省政府民政廳管理，且屬山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，固經乙○○自五十七年十二月十二日起向桃園縣復興鄉公所承租使用，種植桂竹雜木，惟查：㈠被告墾植如附圖綠色部分所示之土地，於五十七年前即由被告之母吳寄、兄 吳永明 及被告耕作，除被告一再供承外，並據證人 陳松明 於偵查、原審及本院前審（見偵卷第八五頁反面、原審卷第一三五頁、本院更㈠審卷第四二頁）；林欽明、 吳阿李 、 陳阿堋 、丙○○於原審中（見原審卷第一○一頁、一○二頁、一○四頁）； 游榮進 於原審及本院前審（見原審卷第一三五頁、第一三七頁、本院更㈠審卷第七二頁）；游泉正、胡文吉、丙○○、 游進財 於偵查中（見偵卷第三一頁反面、第八六頁）均證述曾看見被告甲○○之母、兄或甲○○在現場種李樹等語。甚且證人陳松明、游榮進於本院前審時並證稱未見告訴人乙○○在該地耕作等語（見本院更㈠審卷第四二頁、第七二頁）。㈡即告訴人乙○○於原審時亦陳稱：三十多年前被告之母確有種苧蔴，但不多等語（見原審卷第三六頁）。然告訴人於本院前審時卻陳稱系爭土地因被雜木擋住，故不知被告及其母有種苧蔴，於八十三年雜木被砍後才知道（見本院上訴卷第三九頁），所述已有矛盾。且於本院前審就被告主張其原先耕作之土地並非屬七二二地號土地，係重測後始編入七二二地號時，稱：「五十七年去測量後就開始是我的」、「（五十七年後為何還讓被告耕作？）我是八十三年才注意到，才通知甲○○」、「（為何以前未注意？）之前不知道，後係看地號，七二二沒有甲○○的名字」、「（被告耕作的七二二部分，即為以前他種李子的部分？）八十三年之後，對方好像也有放棄過。」、「（系爭土地未重測前是輪流耕作？）五十七年前是輪流耕作，測量後就照測量的。」「（五十七年後，為何沒通知甲○○還地？）測量後雖然他們有去耕作，但還不知是耕作在七二二地號上。」「重測後被告就沒有在該地工作」等語（見本院更㈠卷第十九頁至第二二頁）。則由上陳述可知，告訴人於五十七年承租後，就被告及其家人有無在系爭土地上耕作，所述反覆不一，且與證人胡文吉於偵查中證稱「被告於二十年前即在該地種李子，五、六年前有段時間始讓其荒廢者」不符（見偵卷第三一頁反面），是其已知被告及其家人仍在該地耕作，僅不知被告耕作之部分已編入七二二地號故未通知被告或其家人返還土地者甚明。故其於本院前審時稱不知被告在該地耕作，迄八十三年始知者，應非可採。蓋其既不知被告有在該地耕作，又如何知被告於重測後有放棄過及並未在該地耕作。㈢被告供承其於種植李子樹，雖因運輸不便而多年未採收，惟有去除草，並未放棄耕作，告訴人亦不知被告有否去除草。且依證人陳松明所述，開墾後未再使用，他人欲在此地開墾，仍須得先開墾者同意始得為之，而告訴人亦稱開墾後放著，並非意即放棄，是開墾後再讓該地荒廢，並非當然即為拋棄之意。況證人游榮進於本院前審時亦證稱被告並未間斷使用該地（見本院更㈠卷第七二頁反面），是證人胡文吉於偵查中所證「（七二二地號土地）登記的是乙○○，但二十年前起甲○○就在該土地上種李子，五、六年前有段時間甲○○曾讓該地荒廢，去年（八十三年）他又整地改種水蜜桃，‧‧‧‧」等語（見偵卷第三一頁反面），尚難採為被告已拋棄使用該筆土地之證據。㈣此外，證人即復興鄉公所建設課課員 林芳銘 雖於檢察官訊問及原審審理時證稱「（五十七年總登記時）會去現場看，如果上（面）有耕作物可先承租，如無（人耕作）...即認為之前無人在耕作」、「....，四十八年至五十七年間全鄉（即復興鄉）公告及測量，那幾筆地上有人耕作，來申請承租，來鄉公所陳報，....。民眾如有糾紛在受理期間可提出異議，七二二、七三六（地號土地）當初並無異議，所以由乙○○等人承租，....，第一次承租需至現場勘查」等語（見偵卷第四一頁反面、原審卷第三六、三七頁、第一０六、一０七頁）。惟查被告一再供稱不知有公告及告訴人前去登記承租之事，則其因不知公告而未異議者，自屬可能，況依證人林芳銘所述，第一次承租須至現場勘查，然被告既未承租，自無到其耕作之土地上會同勘查之可能，而告訴人亦稱被告耕作之部分其並未開墾，僅在承租部分土地內種植桂竹，然參諸前揭證人陳松明、游榮進、吳阿李、胡文吉等人之證言觀之，被告及其家人於系爭土地上確種有李子樹，核與卷附之臺灣省山地保留地造林契約書所載土地「已種植木竹情形」為桂竹、菓樹者相符，此有臺灣省山地保留地造林契約書一紙在卷足參（見偵卷第四五頁至第四九頁）。是尚難以被告及其家人於公告時未異議，即遽認被告自五十七年間起即未再耕作系爭土地。㈤被告於八十三年間接獲告訴人所寄之存證信函後，隨即檢具四鄰證明向鄉公所陳情，請求調處並查勘，亦有其陳情書附於偵查卷可按（見偵卷第二二頁至二三頁），亦堪見被告於接獲告訴人存證信函前，並不知系爭土地已登記為告訴人所承租，雖其於告訴人通知後知悉該地已為告訴人所承租，惟其主觀上既認係該登記有誤，是亦難認被告主觀上有故為竊佔墾植之意。㈥綜上所述，被告所辯，尚堪採信。被告既早於五十七年告訴人登記為承租人前，即與家人在該地耕作，且未曾拋棄，自難因其嗣後改種水蜜桃，即謂係新的墾植行為，其時效即應自五十七年時起算。
九、森林法第五十一條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，均具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院八十四年台上字第五七六四判決參照）。本件被告既早於五十七年告訴人登記為承租人前，即與家人在該地耕作，並未曾拋棄，已如前述，則其於五十七年以前未經臺灣省政府主管機關許可即在該地耕作，犯罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續，則自其占用迄八十三年間，已逾二十六年以上，時效早已完成，依前揭說明，本應為免訴之判決。原審認被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（並認該罪屬森林法第五十一條第一項、刑法第三百二十條第二項之特別規定），自有未當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部份論罪科刑不當，為有理由，應由本院將原判決此部份撤銷。惟起訴書既認為本件被告涉犯之刑法第三百二十條第二項竊佔罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾植罪、森林法第五十一條第一項於他人森林內擅自墾殖罪與前已論罪之水土保持法第三十二條第一項之擅自墾殖致生水土流失罪為裁判上一罪，本院就此部分不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十二條第一項、第五項、刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年十月十二日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊翠明中華民國九十年十月十五日附錄本判決論罪科刑法條水土保持法第三十二條第一項、第五項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。