裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈢字第30號民事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：確認票據債權不存在
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈢字第三０號
上訴人甲○○○台北市○○區○○○路○○巷○號三樓訴訟代理人 姜鈺君 律師
參加人丙○○○訴訟代理人 傅建旌 被上訴人丁○○住台北縣○○鄉○○村○○路○段○○號
乙○○住台北縣○○鄉○○村○○路○段○○號右二人共同訴訟代理人 曾國龍 律師右當事人間請求確認票據債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十三年五月十日臺灣板橋地方法院八十三年度重訴字第五八號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、確認被上訴人對上訴人關於附表㈠所示之十一張本票債權不存在。
三、被上訴人應將附表㈡所示之土地所有權狀二十五張、以及將上訴人於八十二年六月二日向台北市北投區戶政事務所申請核發之編號六三０六０八至六三０六一三號之印鑑證明六張返還上訴人。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人與被上訴人間對於附表㈡所示土地公同共有權利之買賣契約，因參加人主張優先承購權，而無法履行，自屬非可歸責於雙方當事人之事由而致給付不能，依民法第二百二十五條第一項及第二百六十六條第一項之規定，上訴人與被上訴人均免給付之義務，且依民法第二百六十六條第二項之規定，如已為給付者，得準用不當得利之規定，請求返還，並依民法第二百二十五條第一項之規定，上訴人既免給付義務，如上訴人已為給付，則被上訴人受領給付，即屬無法律上之原因而受利益，上訴人本亦得依不當得利之規定請求返還。又，因參加人主張優先承購權，上訴人與被上訴人間之買賣契約已給付不能，是上訴人前已為解除買賣契約之意思表示送達被上訴人（見鈞院前審卷上證四號），依民法第二百五十九條第一款之規定，被上訴人應將所受領之給付物返還予上訴人，故本件上訴人請求被上訴人返還如附表㈡所示土地所有權狀二十五張及上開印鑑證明六張，自屬於法有據。
二、參加人丙○○○對於附表㈡所示土地有自耕能力。
三、附表㈠所示十一張本票並非作為違約金之用。
四、上訴人並無違約。
參、證據：援用歷審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱略以：
一、本件兩造間之權利義務應依「不動產買賣契約書」及「（第二章）不動產買賣契約書」為準據，而非依「公同共有物讓與契約書」。
二、本件系爭本票依兩造合意之契約應屬違約金。
三、本件上訴人違反「不動產買賣契約」及「（第二章）不動產買賣契約」之事由計有：
１、將系爭廿五筆土地訂定分管協議。
２、未依約於八十二年七月四日前將系爭廿五筆土地辦理共有型態變更，即將「公同共有」變更為「分別共有」致被上訴人無法辦理過戶。
３、未依約於八十二年七月四日前取得交付「共有人優先承購權拋棄證明書」。
（上開事由無論何項成立，上訴人即有違約）
四、縱認上訴人與參加人事實上並無分管行為，則參加人並無自耕能力及優先承買權且不得買受系爭農地。
五、本件違約事由及嗣後給付不能均係可歸責於上訴人之事由，上訴人自應負違約責任，而有違約金之適用。
參、證據：援用歷審之證據方法外。聲請函台北縣五股鄉公所查參加人自耕能力證明核發情形。
理由
一、上訴人主張：被上訴人於八十二年六月四日以新台幣（以下同）五百萬元向伊購買如附表㈡所示土地之應有部分二分之一公同共有權利，伊除將該等土地共二十五張之所有權狀、及上訴人於八十二年六月二日向台北市北投區戶政事務所申請核發之編號六三０六八至六三０六一三號印鑑證明六張交付被上訴人外，並因被上訴人詭稱須要擔保，而簽發如附表㈠所示之本票十一張、面額共一千五百萬元，交付被上訴人。嗣因土地共有人之一即參加人丙○○○主張以同一價格優先承買，致兩造間之買賣契約，無法履行。而因上訴人與被上訴人簽訂買賣契約時，對於上訴人並未取得公同共有人全體之同意，為被上訴人所明知，是上訴人與被上訴人間對於系爭土地公同共有權利之買賣契約，因參加人主張優先承購權，而無法履行，自屬非可歸責於雙方當事人之事由而致給付不能，依民法第二百六十六條第二項之規定，如已為給付者，得準用不當得利之規定，請求返還，並依民法第二百二十五條第一項之規定，上訴人既免給付義務，如上訴人已為給付，則被上訴人受領給付，即屬無法律上之原因而受利益，上訴人本亦得依不當得利之規定請求返還。又因參加人主張優先承購權，上訴人與被上訴人間之買賣契約已給付不能，是上訴人前已為解除買賣契約之意思表示送達被上訴人，依民法第二百五十九條第一款之規定，被上訴人應將所受領之給付物返還予上訴人，爰請求被上訴人返還如附表㈡所示土地所有權狀二十五張及上開印鑑證明六張；又系爭本票十一紙為虛偽不實而簽發，兩造間並無該等本票債權債關係存在，並請求確認被上訴人對系爭十一張本票債權不存在。（上訴人於原審及本院前審另請求被上訴人返還系爭本票及撤銷台灣板橋地方法院八十三年度民執宿字第九七號強制執行程序暨不得聲請強制執行部分，業經原審及本院前審判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：上訴人於出售系爭土地時，為保證於契約成立前，無將該地出租或貸予他人使用及從未開具使用證明與他人情事，且承諾在八十二年七月四日前備齊過戶文件將系爭土地由公同共有變更為分別共有形態，以利辦理過戶，始簽發系爭本票作為履約違約金。惟上訴人因早於八十二年五月十五日即與參加人簽立分管協議書，並將其中十五地號土地分由參加人耕作，且迄未將該地變更為分別共有，亦迄未提出優先承購權放棄証明書，自屬違約。伊對上訴人應仍有系爭本票債權存在。又系爭土地係公同共有土地，參加人不能主張優先承買權。況上訴人並未解除兩造間之買賣契約，無權請求被上訴人回復原狀等語，資為抗辯。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、上訴人主張其於八十二年六月四日將附表㈡所示土地應有部分各二分之一之公同共有權利以五百萬元之價格出售被上訴人，並交付該地所有權狀二十五張、印鑑證明六張及如附表㈠所示本票十一張與被上訴人，嗣系爭土地之公同共有人之一即參加人丙○○○聲明優先承買等情，業據提出不動產買賣契約書影本二件，公同共有物讓與契約書影本乙件等為證，並為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
三、上訴人主張系爭本票十一張係因被上訴人詭稱需要擔保而簽發，該等本票為虛偽不實所簽訂，請求確認被上訴人就系爭本票十一張債權不存在等語，被上訴人則以上揭情詞置辯。經查：
㈠、
１、兩造於八二年六月四日共訂立三份合約，分別為「不動產買賣契約書」、附件一「（第二章）不動產買賣契約書」及附件二「公同共有物讓與契約書」（見原審卷第五八至七二頁、一三二至一三七頁，八十三年重上字第二一七號卷第五七至七０頁）。
２、不動產買賣契約書第二條約定「買賣總價款：雙方議定五百萬元正。」，第三條載明「八十二年六月四日甲○○○收至四百萬元，八十二年六月十六日尾款收訖。」，第十條約定「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款兩倍之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」。
３、附件一（第二章）不動產買賣契約書第三條載明「⒈本日甲方備出金額（即第一次付款）四百萬元。⒋乙方同意現開之商用本票金額為甲方第一次給付金額之參倍，即一千二百萬元正，．．．，八張金額各一百五十萬元正，共本票八張金額共一千二百萬元，發票日一致為八十二年六月四日，兌現日期一致為八十二年六月十九日。」，第四條載明⒈第二次付款金額一百萬元正，．．．。⒊乙方同意甲方上述二十五筆土地向法院聲請來查封好了，乙方同時開具．．．三張本票共金額三百萬元正（第二次付款之三倍）．．．發票日期為八十二年七月四日，兌現日期為八十二年七月十九日」，第五條「⒉甲方乙○○收受乙方之本票計十一張合計一千五百萬元，．．．同意除了處置此二十五筆持分二分之一公同共有之土地外，甲方與乙方再無債權債務存在，絕不牽涉及乙方甲○○○其他財產。否則甲方願負背信之刑責。」（原審卷第六十二、六十三頁）。
４、附件二「公同共有物讓與契約書」前言則載明「「若甲方（指丁○○、乙○○）違反附件一即第二章之條件時，甲方丁○○、乙○○同意乙方甲○○○提出本附件二之條件內容反證」。第五條載明「⒉甲方為求得受讓土地之保障及方便向法院申請受讓土地之查封需要，假借乙方不實之商用本票十一張，合計一千五百萬元正（該假借之十一張商用本票只能提出向法院申請查封之用，不得提出兌現或向乙方求償）。甲方收受乙方之商用本票計十一張合計一千五百萬元正，甲方保證上述本票十一張絕無轉讓他人或第三者，也同意乙方無需要到法院做證人，亦同意除了處置此二十五筆持分二分之一公同共有之土地外，甲方與乙方並無債權、債務存在（因為十一張之商業本票係甲、乙雙方同意虛構所為）絕不牽涉及乙方甲○○○其他財產。否則甲方願負背信之刑責，及所收乙方本票三倍金額之賠償給予乙方，甲方並願放棄先訴抗辯權。⒊甲方向乙方假借之本票十一張俟甲方取得法院拍賣分得價款或讓與移轉登記完畢時，甲方無條件歸還乙方，否則自動失效。」（原審卷第六十七頁以下）。
５、證人 魏義盛 （即本件代書）於本院前審證述「「第三份契約是我寫的，前二份契約是他們談好打字而來，第三份裡面的字是我寫的」、「（第二份及第三份契約是）我修改的，第二份及第三份之區別是在右邊的最前面有附註，．．．」、「（附註『附件二反證之意義』）即是（丁○○、乙○○）最多只能查封這廿五筆土地，不能查封（甲○○○）其他財產」、「一千五百萬是違約罰款，第一份制式不動產買賣契約有約定，即制式契約第十條」、「（有無約定照契約履行，本票變成違約金）是的，這契約是這樣寫的」、「公同共有物讓與契約書（即被上證三）內容是我寫的，寫好交外面打字的；這份契約是我的意思，且甲○○○也有要求如此做，實際上也是如此」、「（問：（第二章）不動產買賣契約書和第一份制式契約書皆蓋有騎縫章為何第二份及第三份之間沒有蓋騎縫章？）「第三份契約是約好沒事是不拿出來的，有事才拿出來」、「（問：（第二章）不動產買賣契約書第五條第二款是何意？）「丁○○不能封甲○○○這廿五筆土地以外之財產」、「（問：雙方當事人訂契約時，丁○○未拿本票封甲○○○這廿五筆土地以外之不動產時，甲○○○可否拿第三份契約即公同共有物讓與契約來對抗？）「未違約，即不可拿出來對抗，封廿五筆土地以外之財產就是違約」等語（見本院八十五重上更一字第七一號卷第八六至八七頁）。
６、綜上所述可知，本件買賣價金為五百萬元，兩造「不動產買賣契約書」第十條約定，如乙方不賣或不照約履行時應退還已收價款，並應另賠償所收價款兩倍之損害金。而被上訴人已分別於八十二年六月四日、同年六月十六日交付價金四百萬元及一百萬元，上訴人則分二次簽發面額計一千二百萬元及三百萬元之本票計十一紙（面額合計一千五百萬元），是堪認上訴人簽發之系爭十一紙本票係作為上訴人違約時，返還被上訴人已付價金五百萬元並賠償已收價款兩倍即一千萬元之違約金使用，且依附件一約定，被上訴人僅得持該十一紙本票對上訴人系爭二十五筆土地求償，不得對上訴人其他財產求償。上訴人須於被上訴人違約即違反附件一「（第二章）不動產買賣契約書」之約定，對上訴人所有系爭二十五筆土地以外之財產求償時，始得依附件二「公同共有物讓與契約書」約定對抗之，即主張系爭十一紙，面額計一千五百萬元之本票為兩造虛偽簽發。而本件被上訴人並未違反附件一之約定（此為上訴人所不爭執），則上訴人即不得持附件二約定主張系爭本票十一紙係虛偽簽發，請求確認被上訴人對該十一紙本票債權不存在。而應審酌上訴人有無違約情事，被上訴人是否得主張行使本票權利。
㈡、
１、被上訴人抗辯上訴人有下述違約情事：①將系爭二十五筆土地訂定分管協議。②未依約於八十二年七月四日前將系爭二十五筆土地辦理共有型態變更，即將「公同共有」變更為「分別共有」致被上訴人無法辦理過戶。③未依約於八十二年七月四日前取得交付「共有人優先承購權拋棄證明書」云云。
２、查兩造八十二年六月四日所訂「（第二章）不動產買賣契約書」第陸條「加強特約條件」「⒈乙方甲○○○保證土地．．．等二十五筆土地不動產總標示物，．．．乙方甲○○○的部分，保證上述廿五筆土地（即系爭土地）以前到本契約成立日（即八十二年六月四日），從未有任何租賃或借與他人使用及從未開具使用證明與他人．．．」，惟上訴人早於八十二年五月十五日即就系爭土地之利用與其他共有人訂立「分管協議書」，內中載明上訴人及其他共有人就系爭十五地號土地，協議分歸參加人丙○○○分耕管理，有分管協議書及保證書各一份附卷可稽，且為上訴人所不爭執，則上訴人於訂立契約之初，即有違約情事，堪以認定。
３、兩造「不動產買賣契約書」第三條第二款載明：「第二次付款：限於民國八十二年七月四日由乙方（即上訴人）備齊土地過戶所需證件同時由甲方（即被上訴人）付清乙方所有尾款」等語，而「部分公同共有人處分公同共有物，需先行辦理共有形態變更，即就公同共有形態變更為分別共有形態後得依民法第八百十九條規定，各共有人始得自由處分其應有部分」，亦有為上訴人所不爭之台北縣新莊地政事務所八十一北縣莊字第一七六二號函在卷足參（原審卷第一九頁），則依該函解釋，上訴人自有於八十二年七月四日前將系爭不動產之公同共有形態變更為分別共有形態之義務。另證人魏義盛於本院前審證述：「甲○○○絕對違約。要辦過戶必須公同共有變成分別共有，共有形態須變更，否則即須公同共有人全體同意」（八十五重上更一字第七一號卷八八頁）。上訴人迄未依約辦理共有型態變更之情，有土地登記簿附卷可按，且為上訴人所不爭執，則其有違約情事甚明。
４、兩造「不動產買賣契約書」第四條載明「乙方（甲○○○）應於前條第二次付款同時（指八十二年七月四日）交付甲方（被上訴人等）辦理移轉登記所需之．．．優先承購權放棄證明書等有關證件，日後如需乙方（指上訴人甲○○○）出面協辦或補蓋印鑑、補換證件等，乙方並應隨時交付，不得藉故刁難．．．．，否則乙方應負因此而生之一切損害賠償之責。」，上訴人甲○○○未於八十二年七月四日以前交付「優先承購權放棄證明書」，自屬違約。雖被上訴人於上開買賣契約書內簽註「證件收訖」亦無礙於上訴人違約未交付之事實，況且依上開條文（第四條）亦載明「乙方（上訴人）應隨時交付」以應甲方（被上訴人）過戶之需，上訴人違約之情已足堪認定。
５、綜上所述，上訴人確有違約情事，依兩造「不動產買賣契約書」第十條「如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款兩倍之損害金與甲方．．．」之約定，被上訴人自得行使系爭本票權利。雖上訴人主張伊已將應返還被上訴人之買賣價金五百萬元提存於法院云云，惟按債務人無為一部清償之權利，民法第三百十八條定有明文。本件上訴人依約對被上訴人有逾已收價金五百萬元之債務，而上訴人僅提存五百萬元，依法不生清償效力，從而上訴人請求確認兩造間就系爭本票債權不存在，即無理由。
四、上訴人另主張兩造間之買賣契約因共有人之一即參加人丙○○○行使優先承買權而給付不能，依民法第二百二十五條第一項及第二百六十六條第一項之規定，上訴人與被上訴人均免給付之義務，且依民法第二百六十六條第二項之規定，如已為給付者，得準用不當得利之規定，請求返還；並依民法第二百二十五條第一項之規定，上訴人既免給付義務，如上訴人已為給付，則被上訴人受領給付，即屬無法律上之原因而受利益，上訴人本亦得依不當得利之規定請求返還；又因參加人主張優先承購權，上訴人與被上訴人間之買賣契約已給付不能，上訴人前已為解除買賣契約之意思表示送達被上訴人（八十六年重上更二字第二０一號上證四號），依民法第二百五十九條第一款之規定，被上訴人應將所受領之給付物返還予上訴人，故請求被上訴人返還如附表㈡所示土地所有權狀二十五張及上開印鑑證明六張云云。經查：
㈠、
１、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，土地法第三十條第一項定有明文，此項法律之限制，於共有人之優先承購權，亦有適用。本件系爭土地有部分為農地（此為上訴人及參加人所不爭執），參加人丙○○○主張優先承購，則應審酌參加人丙○○○有無自耕能力。
２、參加人丙○○○於八十二年六月四日向台北縣五股鄉公所申請核發自耕能力證明時，係檢具上訴人等於八十二年五月十五日出具之分管協議書，有五股鄉公所檢送之丙○○○申請自耕能力證明資料可按（證物外置）。
３、被上訴人抗辯公同共有持分之土地為現耕農地申請自耕能力證明，必須檢附「分管分耕協議」始得辦理，若非上訴人及參加人通謀虛偽訂定「分耕分管協議」，參加人根本無法取得自耕能力證明，本件參加人並無優先承買權之存在等語。
經本院函請核發丙○○○自耕能力證明書之台北縣五股鄉公所查詢八十二年間公同共有土地，申請自耕能力證明書是否需檢附地分管分耕證明書辦理？若未能檢附可否核發自耕能力證明書？台北縣政府函復台北縣五股鄉公所「應由貴所本於受理權責機關，查明實際情形，審認憑辦。」（見本院卷第一七０、一七一頁）。從而被上訴人上述抗辯，尚難謂全無理由。而上訴人亦未舉證證明若參加人丙○○○未提出上訴人等於八十二年五月十五日出具之分管協議書，是否得申請取得自耕能力證明，是自難遽認因參加人丙○○○主張優先承購系爭土地，乃係不可歸責於上訴人之事由，致上訴人給付不能。
㈡、本院八十六年重上更二字第二０一號上證四號證物（外置）為 吳德讓 律師以八十二年十二月十六日（八二）律德字第００一二六號律師函通知被上訴人來所洽商返還價款等事，及上訴人八十三年十月二十一日以存證信函通知被上訴人「 台端 等於八十二年六月四日與本人所訂不動產買賣契約書，．．．因他共有人丙○○○主張優先承購，本人業已委請律師函台端等表示無法履行原契約，並信函台端等至吳德讓律師事務所領回原付價金未蒙置理，本人不得已委請優先承購人丙○○○將應付價金新台幣五百萬元提存（．．．），請洽領。茲再鄭重聲明你我兩造所訂上開契約，依民法第二百五十八條第一項規定解除契約，並請將前付土地所有權狀二十五張、印鑑證明六份、本票十一張、委任書等件返還，以免雙方再度涉訟為感。」。按民法並無規定債務人得因給付不能而解除契約，是上訴人自不得以參加人丙○○○主張優先承買，致伊給付不能而解除兩造間之系爭不動產買賣契約，而兩造契約亦無上訴人得以此解約之約定，從而上訴人主張兩造間之系爭契約，因伊行使解除權而解除，伊依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還土地所有權狀二十五張及印鑑證明六張云云，自屬無據。
㈢、民法第二百二十五條規定因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。則債務人既因不可歸責之事由而給付不能，則自無從提出給付。上訴人認如上訴人已為給付，則被上訴人受領給付，即屬無法律上之原因而受利益，上訴人得依不當得利之規定請求返還系爭土地所有權狀及印鑑證明，惟本件尚不能認上訴人之給付不能係因不可歸責於伊之事由所致，已如前述，是上訴人此一主張亦屬無據。
㈣、民法第二百六十六條規定為：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。是得主張依民法第二百六十六條第二項規定請求返還者為對待給付之一方，而非給付不能者之一方。上訴人係主張因參加人主張優先承購致其給付不能，則其主張依民法第二百六十六條第二項規定，請求被上訴人返還其給付之土地所有權狀及印鑑證明，亦與法律規定有異；況本件若給付不能，尚難認不可歸責於上訴人，上訴人此一主張，亦無理由。
㈤、綜上所述，上訴人並未舉證證明因不可歸責於其之事由，致其給付不能，且兩造間之買賣契約並未經上訴人合法解除，上訴人請求被上訴人返還土地所有權狀二十五張及印鑑證明六張亦難認有理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對附表㈠所示本票債權不存在並請求被上訴人返還附表㈡所示土地所有權狀二十五張及印鑑證明六張均無理由，應予駁回。原判決此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月十三日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月十四日
書記官邵淑津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。