裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第18號民事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第18號原告丁○○被告乙○○
甲○○共同訴訟代理人 張家豪 律師
張建鳴 律師上一人複代理人丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（95年度附民字第416號），經刑事庭移送，本院於民國96年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將附表一所示土地上所設定之抵押權登記予以塗銷。
被告甲○○應將附表二所示土地上所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前承攬被告2人之父 陳樂島 坐落台北縣三重市○○路○段○○○巷○號房屋興建工程，然陳樂島拒不給付工程款，經原告提起民事訴訟判決陳樂島應給付原告工程款新台幣（下同）221萬元並確定在案。詎陳樂島為規避上開債務，欲免其財產遭強制執行，竟將其所有之：⒈三重市○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍4分之1）設定300萬元普通抵押權予被告乙○○。⒉三重市○○段0000-0000地號土地（權利範圍：全部）設定20萬元普通抵押權予被告乙○○。○○里鄉○○里○段十三分小段000-0000地號土地（權利範圍15分之2）設定普通抵押權予被告乙○○。⒋三重市○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍：3060分之675）設定250萬元之普通抵押權予被告甲○○。上開抵押權設定顯係通謀虛偽而為，使原告上開債權無法受償而受有損害，依最高法院73年台抗字第472號判例意旨，已構成侵權行為，爰依民法第184條第1項、第213條、第113條、第242條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告乙○○應將附表一所示土地上所設定之抵押權登記予以塗銷。㈡被告甲○○應將附表二所示土地上所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告對於陳樂島確有債權存在，且被告之母 周金女 曾借款高達1,200萬元予陳樂島，供陳樂島給付原告工程款，並開立以周金女為發票人之支票交原告收執，嗣周金女再將其對陳樂島之債權移轉予被告2人，被告始將被告對陳樂島之債權設定抵押權於陳樂島所有之不動產上，故系爭抵押權設定並非虛偽等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與被告之父陳樂島前因工程款給付問題發生糾紛，原
告對陳樂島提起民事訴訟，請求給付工程款221萬元，經台灣高等法院於94年9月7日以93建上字第30號判決原告勝訴並確定在案。
㈡陳樂島於94年7月25日將其所有如附表一編號1、2所示
土地，設定權利價值分別為300萬元及30萬元之抵押權予被告乙○○，又於94年9月19日將其所有如附表一編號3所示土地，設定權利價值為300萬元之抵押權予被告乙○○，並均辦理登記在案。
㈢陳樂島於94年7月25日將其所有如附表二所示土地，設定
權利價值為250萬元之抵押權予被告甲○○，並辦理登記在案。
四、本件兩造之主要爭執在於被告2人對陳樂島是否確有系爭抵押權所擔保之債權存在，以及系爭抵押權之設定是否虛偽不實，茲審究如次：
㈠被告雖抗辯渠等對陳樂島有超過系爭抵押權設定數額之借
款債權存在，惟本院基於下列理由，認被告所辯不實，被告2人對陳樂島並無系爭抵押權所擔保之債權存在：
⑴被告乙○○於刑事案件審理時提出之借款明細及收支表
，乃係被告乙○○自行書寫、記載之文件，是否可採本非無疑，況被告乙○○並未提出逐筆資金來源或其他證據，以資證明被告與陳樂島間有借貸之意思合致及金錢交付之事實，自難認被告2人與陳樂島間確有消費借貸之法律關係存在。
⑵再依上開借款明細及收支表所載，其將給付父親陳樂島
之生活費亦視為借款，有違一般人之人倫認知，顯與常情不符，且其上所載之各筆款項縱認均屬被告2人與其母周金女借貸予陳樂島之款項，惟其為總額僅有449萬元，與本件設定高達880萬元之抵押債權數額亦不相符，是尚難以上開借款明細及收支表而為有利於被告之認定。
⑶又被告於本院審理時提出周金女簽發面額共計1,200萬
元之支票影本15紙，固經原告自陳係陳樂島所交付並做為工程款給付之用，惟資金往來原因眾多，非僅借貸一端而已，周金女雖有簽發支票支付陳樂島應給付原告工程款之事實，但此尚不足以證明周金女與陳樂島間即有借貸關係存在，被告以上開支票欲證明周金女與陳樂島間有消費借貸關係存在，難認有據。
⑷末查，陳樂島於刑事案件審理時稱：「我有跟我兒子還
有我太太借錢，總共借了三百多萬元」；被告乙○○於該次刑事案件審理時亦稱：「我父親欠我及我弟弟總共
130萬元」，此有本院95年度易字第1261號刑事影印卷內95年11月17日審判筆錄在卷可稽。若按陳樂島及被告乙○○上開所言，陳樂島向周金女借貸之金額，理應不超過270萬元，被告於本院審理時竟辯稱陳樂島向周金女借款高達1,200元，並由渠等受讓周金女對陳樂島之該等債權云云，非僅與被告乙○○先前所言不符，亦與陳樂島於刑案之供述有異，故被告上開所辯，應屬臨訟編纂，洵非可採。
㈡系爭抵押權之設定確屬虛偽不實：
查原告與陳樂島間因工程款糾紛涉訟，甫經台灣高等法院於94年9月7日以93建上字第30號判決陳樂島應給付原告
221萬元並確定在案，陳樂島即於該案判決前、後之94年
7月25日及94年9月19日，將其名下如附表一、二所示不動產，分別設定300萬、30萬、300萬及250萬元之抵押權予被告2人，其設定時間與陳樂島遭敗訴判決時間相近，而被告2人與陳樂島乃係父子關係，當無不知陳樂島與原告間上開訴訟進行進度與判決結果之理，且被告復未舉證證 明渠 等對陳樂島確有系爭抵押權所擔保之300萬、30萬、300萬及250萬元債權存在，是以原告主張被告2人與陳樂島為系爭抵押權之設定，目的在規避原告之債權，避免陳樂島財產遭受強制執行，即非無據，堪予採信。被告2人與陳樂島明知並無系爭抵押權擔保之債權存在，卻相互故意為非真意之合意，以設定系爭抵押權，自堪認系爭抵押權之設定確屬虛偽不實。
五、綜上所述，原告主張被告2人與陳樂島通謀而為虛偽意思表示，將陳樂島名下如附表一、二所示不動產分別設定抵押權予被告2人，使原告對陳樂島經判決取得之確定債權無法受償而受有損害，為可採信，從而，原告依民法第184條第1項、第213條、第113條、第242條規定提起本訴，請求被告2人應分別將附表一、二所示土地上所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造之其他主張、陳述並所提證據與調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，爰不再一一論述及調查，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國96年6月21日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月21日
書記官華海珍┌─────────────────────────────────────┐│附表一：│├───┬─────────┬──────┬─────┬──────┬───┤│││抵押權│││││編號│抵押土地│設定金額│抵押權人│登記日期及│備註││││（新台幣）││收件年期││││││││├───┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───┤│001│台北縣三重市○○段│3,000,000元│乙○○│94.07.25││││0000-0000地號（權│││94年重登字第││││利範圍：4分之1）│││193330號││├───┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───┤│002│台北縣三重市○○段│300,000元│乙○○│94.07.25││││0000-0000地號（權│││94年重登字第││││利範圍：全部）│││193340號││├───┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───┤│003│台北縣八里鄉小八里│3,000,000元│乙○○│94.09.19││││坌段十三行小段0236│││94年淡地登字││││-0000地號（權利範│││第187020號││││圍：15分之2）││││││││││││└───┴─────────┴──────┴─────┴──────┴───┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二：│├───┬─────────┬──────┬─────┬──────┬───┤│││抵押權│││││編號│抵押土地│設定金額│抵押權人│登記日期及│備註││││（新台幣）││收件年期││││││││├───┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───┤│001│台北縣三重市○○段│2,500,000元│甲○○│94.07.25││││0000-0000地號（權│││94年重登字第││││利範圍：3060分之67│││193350號││││5）│││││└───┴─────────┴──────┴─────┴──────┴───┘