裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈡字第39號民事判決
裁判日期：民國89年07月11日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈡字第三十九號
上訴人甲○○訴訟代理人 徐原本 律師
陳偉民 律師 彭蓬 鵬被上訴人乙○○訴訟代理人彭蓬興住台北市○○區○居街○○號
鍾添錦 律師右一人複代理人 陳由銓 律師訴訟代理人 孫立德 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十二日臺灣新竹地方法院八十四年度重訴字第七六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除引用歷審判決記載者外，補稱：民國六十九年伊要求被上訴人歸還伊之印鑑章時，被上訴人稱已遺失，伊要求再尋
找，然終不獲，足見該承認書上之印鑑章非伊授權或親蓋；又兩造共居於龍潭鄉，何以相約到關西鎮書立承認書，亦違常理。
依法為他人請領印鑑證明，必須有該他人所出具之委託書，不得片面單獨擅自領取
，被上訴人既否認領取伊之印鑑證明，當然包括否認受託請領印鑑證明在內。又被上訴人雖指伊在場親自委託，惟伊倘若在場，可直接申請印鑑證明，何須書立委任書，而委任書與申請書之筆跡均非伊所為。
因借給訴外人 黃宏榮 之款項是兄弟分家前之公款，故將系爭土地及桃園縣○○鄉○
○○段四三七之一九及四三七之二二號等三筆土地之抵押權設定於伊名下，而買賣前揭土地之價金係以黃宏榮借款抵付，故前揭土地乃分家前兄弟共有之家產，被上訴人無法取得自耕能力，不足以作為信託登記之正當理由。
系爭土地以公款所購，分家之前屬兄弟共有，分家之後歸伊所有，由伊使用迄今。
被上訴人向為自耕農，六十六年何以預見六十八年己身無法完成過戶，而伊定能辦妥過戶，足見被上訴人於六十六年即願將系爭土地登記為伊所有。
六十八年被上訴人告知欲將伊之戶籍遷往新竹縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號，以承受系爭土地。
○○○鄉○○○段五六之二七號及同段五六之三一號土地，原登記為伊所有，但已被徵收；七十八年被上訴人持伊之印鑑章領取該二筆土地之徵收補償金。
伊所提出現值表所列土地，均為六十九年一月分家前以公款所購或耕者有其田政策下放領所得土地，而登記於四兄弟名下者，是分家前之共有資產。
參、證據：除引用原審及發回前本院前審所提證據外，補提台灣省新竹縣私有耕地租約影本、土地聲請辦理移轉登記申請書正本、茶葉一季收成單影本、戶籍謄本影本各一份、土地登記簿謄本影本一冊、土地登記簿謄本影本二份、土地買賣契約書影本三份、價金收據影本九紙為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用歷審判決記載者外，補稱：系爭土地及五六之二七號土地之移轉公契並非由上訴人自辦，係由伊代為申請辦理。
伊雖多次受上訴人委託代領印鑑證明，亦係上訴人親自在場委託申請，並由伊代筆
申請，所請領之印鑑，均係上訴人同意，代辦土地移轉或徵收之手續，益證承認書亦係上訴人同意之下蓋章。
六十六年十一月間伊以經商所得之私款五十萬元借予黃宏榮，黃宏榮以系爭土地辦
理二十萬元之抵押權登記，另以桃園縣○○鄉○○○段四三七─一九號、四三七─二二號二筆土地辦理三十萬元之抵押權登記，為恐黃宏榮無法清償借款，拍賣扺押物，伊無法取得自耕能力證明，乃以有自耕能力證明之上訴人為抵押權人。嗣黃宏榮於六十七年三月三十一日將系爭土地以三十七萬零九百二十元出售予伊，訂約當日支付定金二十六萬元，其中二十萬元以欠款抵銷，伊實付六萬元現金。黃宏榮另於六十八年十月二十一日將上述四三七－一九號、四三七－二二號土地以五十七萬元出賣予伊，其中三十萬元價款由欠款三十萬元抵充，伊實付七萬五千元。
系爭土地並非公產所購，由伊僱工耕作十餘年，迄至八十三年間，經僱工 雷榮坤 告知，伊始知系爭土地已為上訴人占用，然基於兄弟情誼，並未追究。
伊於六十八年一月二十六日向芎林鄉公所聲請系爭土地之自耕能力證明，因實際住所距離系爭土地超過十公里，而未獲准核發。
伊於六十七年十月三十日遷入新竹縣芎林鄉文林村 柯子林 五七號之 黃永源 戶籍內，
係為辦理系爭土地及五六之二七地號土地之移轉登記；上訴人遷入新竹縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號 江接富 之戶籍內，係為辦理系爭土地之自耕能力證明。○○○鄉○○○段五六之二七號土地，亦係伊借用上訴人名義登記，嗣政府為興建北
二高而徵收五六之二七號及五六之三一號土地，伊乃於七十八年六月十五日以上訴人名義領得徵收款。
上訴人所提出之公告現值表部分無從查考，部分亦與事實不符，如伊與 彭清添 、彭
清港共有之銅鑼圈段八六○之一號、八六四號、八八○之七號等十筆土地，未列入其內；○○○鄉○○○段五六之二七號、五六之三一地號二筆土地，經徵收卻仍列在內。又上開現值表，登記彭家兄弟名下之土地，非絕對由名義人取得，而係由兄弟間約定分配。
參、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，補提土地申請書影本二份、印鑑登記辦法影本、徵收土地聯單影本、戶籍謄本各一份、土地買賣契約影本、戶籍謄本影本各二份、公契影本三份、土地登記簿謄本影本六份為證，並聲請訊問證人彭清添、 彭清港 、雷榮坤。
丙、本院依職權訊問證人 葉發正 、 黃誠龍 。理由被上訴人主張：伊於六十七年三月三十一日向訴外人黃宏榮、 黃成祿 購買坐落新竹
縣○○鄉○○○段第五六之三號面積○點四一○三公頃田地（下稱系爭土地），因伊當時未實際居住於該土地十公里以內，無法取得自耕能力證明書，乃信託登記為上訴人之名義。爰以起訴狀繕本之送達為終止信託關係之意思表示等情，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記與伊之判決。
上訴人則以：兩造係兄弟，於六十九年一月間分釁前，家產悉由被上訴人處理，系
爭土地即係被上訴人以兩造及其他兄弟計四人共有之財產所購買，並登記為伊之名義，嗣於兄弟分釁時，分歸伊所有，承認書上伊之印文係被上訴人所盜蓋，兩造間並無信託關係存在等語，資為抗辯。
查兩造係兄弟，被上訴人經由訴外人 賴萬慶 介紹，於六十七年三月三十一日向訴外
人黃宏榮、黃成祿購買系爭土地，因無法取得自耕能力證明，於六十八年六月二十六日由出賣人以買賣為原因，登記於上訴人名下，被上訴人之子 彭蓬錚 以上訴人名義書寫承認書，承認系爭土地因政策上無法過戶，所以借上訴人名義登記所有權，被上訴人則有使用、收益、處分之權利，該承認書上印章為上訴人之印鑑章，上訴人名義之簽名則係彭蓬錚所為等事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、新竹縣芎林鄉公所六十八年二月十六日六八芎鄉建字第○九八七號函為證（原審卷第六、七頁、第九至十一頁、第三十九頁），堪信為真實。
被上訴人主張：兩造及兄弟未分產前，雖由伊當家，但兄弟從無交款予伊，並無公
產，伊以經商所得購得土地，部分贈與兄弟，嗣於六十六年分家但未分產，分家後，伊以經商所得之私款向訴外人黃宏榮購買系爭土地，自屬伊個人財產，並非公產，僅信託登記為上訴人名義；而上訴人則辯稱：系爭土地係以公產購買，伊兄弟係於六十九年分家，約定各別取得登記於其名下之財產。是兩造爭執者，包括㈠分家前有無公產；㈡何時分家、分產；㈢系爭土地是否以公產購買。查：
㈠兩造之父 彭昭富 於日據時期昭和十七年（即民國三十一年）六月死亡，遺有坐落桃
園縣大溪鄉龍潭庄銅鑼圈二七番地號應有部分三分之二土地，斯時被上訴人年十三歲（00年生）、上訴人年十歲（000年生）、兩造之弟彭清添七歲（00年生）、彭清港五歲（000年生），均屬年幼，而由兩造之母 彭賴玉香 扶養，自三十七年起由被上訴人以其名義承租 鍾李送妹 所有坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○號及同所四九一號土地，由兩造等兄弟耕作，五三二號土地於四十二年間放領而登記於被上訴人名下，兩造之父所遺二七番地號土地於五十七年四月出賣與訴外人吳阮阿美，同年十二月二日兩造之母彭賴玉香死亡，兩造之母在世時，家中經濟由母親作主，四兄弟工作收入歸母親處理，被上訴人與彭清港外出新竹縣關西鎮經商開布店，上訴人與彭清添耕田，經商所得供全家使用，所購買土地約定為兄弟共有，母親過世後，家中經濟則由被上訴人掌管等事實，有戶籍謄本、五三二號土地登記簿謄本可按，並分別經彭清添、彭清港證述在卷（本院八十八年十一月三日準備程序筆錄），被上訴人亦不否認，而「分家前約有三、四甲土地，‧‧‧土地是大家賺錢共同買的‧‧‧買的土地因要有自耕農身分才能登記，所以我們都先以有自耕農身分的人信託登記」，復為被上訴人所自認（本院八十六年重上更㈠字第五０號，八十六年八月五日準備程序筆錄），堪認兩造與其兄弟間，於分家前同居共財，且有被繼承人遺留土地及兄弟賺錢所購買土地之公產。
㈡被上訴人主張兩造兄弟於六十六年一月間即已分家，而彭清添、彭清港亦附合其詞
，惟兩造兄弟原共同居住於桃園縣○○鄉○○村○○路○號，彭清添於六十二年十月二十二日曾遷出同縣觀音鄉保生村六七號，於六十三年四月十三日以其名義登記○○○鄉○○○段對西厝小段二○○－四、二○○－三、二○○－二號土地辦妥移轉登記後，於六十四年一月二十三日再遷入十股路一號，其配偶 彭楊 大妹、子彭逢明、女 彭秀琴 並未隨同遷出觀音鄉，直至六十八年三月二十日彭清添全家始遷出，被上訴人於六十七年十月三十日為辦理系爭土地所有權移轉登記所需之自耕能力證明而遷入新竹縣芎林鄉文林村柯子林五七號，於系爭土地辦妥登記於上訴人名下後，於六十九年一月九日復遷入十股路一號共同住處，有上訴人提出之戶籍謄本及土地登記簿謄本可按（原審卷二三九頁至二四三頁、本院八十四年度重上字第四二一號卷六二頁至六五頁），彭清添、彭清港所稱兄弟於六十六年一月即已分家各自居住，與實情並不相符，而本院八十六年重上更（一）字第五０號審理時，彭清港證稱「‧‧‧事實上還未真正分。‧‧‧當時沒有真正講清楚何人分那塊土地‧‧‧六十六年一月分我哥哥即被上訴人每人拿五萬五千元給我們各，，而土地沒有分‧‧」、彭清添則證稱「‧‧‧所謂分家，是各人到外面去賺錢，而財產並沒有分，而分家到外面賺錢時，大哥一人分給我們五萬五千元‧‧‧」，被上訴人則稱「‧‧分家時是沒有講清楚如何分，所以現在仍未分‧‧因為大家出外謀生，所以我給他們一人五萬五千元‧‧」（八十六年八月五日及九月二十三日準備程序筆錄），是被上訴人與彭清添、彭清港所謂之分家，係指各人分開居住，到外面賺錢，由被上訴人給各兄弟五萬五千元，實際上迄未分產，則被上訴人所謂分家，即與一般兄弟分釁不同，又兩造於六十七年六月十六日仍以買賣為原因，登記桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號、五三九－三號、五三九－一一號、一二九一號、一二九０－二號土地為共有人，應有部分各二分之一，有上訴人提出之土地登記簿謄本可稽（本院八十四年重上字第四二一號卷第四六頁至五四頁），又原登記上訴人與彭清添、彭清港共有之桃園縣○○鄉○○○段八六○－一、八六四、八八○、八八○－一○、八七七、八八○－二、八八○－一、八八○－六、八八○－八號土地經陸軍總司令部徵購，由被上訴人於六十七年四月二十八日及同年十一月二十八日以上訴人等三人名義領取補償金，同段八八○－四號土地亦由被上訴人於六十八年五月二十八日以上訴人等三人名義售與訴外人 梁運鎮 、 梁運棠 ，價金亦由被上訴人受領等情，亦為被上訴人所自認，並有上訴人提出之土地登記聲請書、土地增值稅納稅通知書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記委託書、徵購土地業戶具領補償費聯單（原審卷一一四頁至一六三頁）可證，且經彭清港供述在卷，足見至六十七年甚或六十八年間，兩造兄弟仍有新增加之共同財產，自難認兩造兄弟自六十六年一月起已經分產。
㈢被上訴人主張系爭土地係伊以自有款項貸與黃宏榮，再向黃宏榮購買，以貸款扺償
部分價金，因伊無法取得自耕能力證明，始借用上訴人名義登記一節，為上訴人所否認，被上訴人雖舉出賣人黃宏榮、介紹人 賴慶萬 及兩造之弟彭清添、彭清港為證人，並提出不動產買賣契約書、芎林鄉公所函、戶籍謄本、承認書一紙為證，而雷榮坤亦證稱系爭土地係被上訴人 要伊 等耕作云云，然查：
①出賣人黃宏榮、介紹人賴慶萬、佃農雷榮坤固能證明系爭土地買賣過程係被上訴人
出面接洽，土地係被上訴人使雷榮坤耕作，惟兩造兄弟本由被上訴人掌管經濟，由被上訴人出面貸款、簽立買賣契約書買賣土地及使他人耕作，亦屬當然，黃宏榮、賴慶萬、雷榮坤究係外人，何能得知被上訴人貸與黃宏榮之款項究係被上訴人個人所有或係公產，自不得以渠三人之證詞及不動產買賣契約書之記載，資為系爭土地係以被上訴人自有資金購買之證明。
②兩造及兄弟於六十六年一月尚未分產，已如前述，訴外人黃宏榮為借款之用，以原
為其所有系爭土地設定二十萬元之扺押權、及公坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號、四三七－二二號土地設定三十萬元之扺押權，其扺押權人名義均為上訴人，嗣被上訴人向黃宏榮購買前述扺押之土地，係以黃宏榮應償還之借款扺充大部分價金，為被上訴人所自認，並有其提出之土地登記簿謄本、不動產買賣契約書為證，貸與黃宏榮之款項及事後支付系爭土地價金之來源，是否為被上訴人自有資金，即不無疑問。又彭清港、彭清添雖均證稱系爭土地係六十六年一月分家後，被上訴人以自己資金購買云云，惟彭清港於回答上訴人詢問「為何知道六十七年買的系爭土地的錢是被上訴人拿出來的？」時，答稱「因為乙○○與我有連繫，他做什麼有跟我講」、彭清添則稱「這塊土地是大哥自己私人買的，因為我大哥買這地有告訴我們」（本院八十六年重上更㈠字第五０號，八十六年八月五日、同年九月二十三日準備程序筆錄），彭清添、彭清港根據被上訴人告知之內容，而為之證述，尚不足採為有利被上訴人之證據。
③被上訴人提出之承認書，其印文固係上訴人之印鑑章，惟上訴人之姓名則係被上訴
人之子彭蓬錚所簽，已如前述，而上訴人係小學畢業，有其提出之戶籍謄本可按，自非不能親自簽名，苟上訴人確於彭蓬錚書立承認書時在場，何以不親自簽名，而由彭蓬錚代簽？又被上訴人分別於六十七年四月二十六日、同年九月二十五日及六十八年三月九日以上訴人代理人名義申領上訴人之印鑑證明，並以印鑑證明及印鑑章蓋於土地登記聲請書，於六十八年五月二十八日以上訴人及彭清添、彭清港三人名義辦理移轉桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地與梁運鎮、梁運棠，有桃園縣龍潭鄉戶政事務所函覆原法院委任書、印鑑證明申請書及土地登記聲請書（原審卷二六○頁至二六六頁、一五七頁）可稽，並為被上訴人所自認，被上訴人雖主張伊係偕同上訴人申請，惟若係如此，則由上訴人申請即可，無須再書立委任書，被上訴人此部分主張，與常情有違，應係被上訴人持上訴人之印鑑章，代理上訴人申請印鑑證明，而被上訴人未能證明其申領印鑑證明辦理八八○－四號土地移轉登記後，已經將印鑑章返還上訴人，則彭蓬錚於同年六月二十日書立承認書時，上訴人之印鑑章應仍在被上訴人保留中。證人賴慶萬雖證稱立承認書時，上訴人在場，惟卻不知該承認書是由何人簽名、蓋章，其證言已難採信，何況上訴人應不在場，業如前述，其證言自無足以採。證人彭清添、彭清港雖分別證稱渠等印章係各自保管，惟上訴人之印鑑章是否由被上訴人保管，非該等證人所明知，無從以該等證人證詞而認上訴人係自己保管印鑑章，被上訴人復未證明已得上訴人之授權而蓋用上訴人印章於承認書上，上訴人辯稱彭蓬錚未經授權蓋用伊之印鑑章，自非不得採信，尚無從以承認書之記載，認定兩造間有借名登記之信託關係。
④被上訴人主張：伊因無法取得自耕能力證明，乃將上訴人遷出新竹縣○○鄉○○村
○○街○○○巷○○號，取得自耕能力證明後，辦理系爭土地之移轉登記，固為兩造所不爭，惟此與被上訴人前所自認「分家前，‧‧‧‧‧‧買的土地因要有自耕農身分才能登記，所以我們都先以有自耕農身分的人信託登記」相符，亦不得單以自耕能力取得之經過，而認被上訴人係以自有資金購買系爭土地。
綜上所述，兩造兄弟自幼同居共財，以先人遺產及承租耕地努力經營所得公產，尚
未分割，而被上訴人未能證明系爭土地係以其個人財產所購得，應認系爭土地仍屬兩造兄弟共有。被上訴人主張系爭土地為其私有財產，信託登記於上訴人名下，以起訴狀終止其個人與被上訴人所成立之信託關係，請求上訴人移轉系爭土地所有權予伊個人所有，自難准許，原審為被上訴人勝訴判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在原審之訴，以昭適法。
本件事實已經明確，兩造其餘陳述，無礙於本院上開認定，爰不再予審酌，附此敘明之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中華民國八十九年七月十一日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃小瑩法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月十五日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。