臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1473號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1473號刑事判決

裁判日期：民國102年11月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1473號上訴人即被告 蘇運增 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第379號中華民國102年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇運增前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第820號裁定送觀察、勒戒，於92年4月8日進入彰化看守所附設勒戒所接受觀察勒戒處分後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月18日釋放出所，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年5月7日以92年度毒偵字第1160號為不起訴處分，並於92年5月18日釋放出所。又於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品罪，經臺灣南投地方法院於94年9月2日以94年度訴字第479號判處有期徒刑8月確定，於95年7月20日因縮短刑期執行完畢，足認其再犯率甚高，觀察勒戒已無法收其實效。
二、蘇運增曾因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於98年10月23日以98年度訴字第1698號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於99年4月30日以99年度訴字第455號判處有期徒刑9月確定；於99年1月20日入監接續執行前開有期徒刑10月、9月，於100年7月16日因縮短刑期執行完畢。其仍不知悔改及徹底戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月15日15時許，在南投縣草屯鎮烏溪橋邊，以將毒品海洛因摻入香煙內點火吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其為毒品列管人口經警於102年3月18日17時16分許，通知前往彰化縣警察局彰化分局芬園分駐所，採集尿液送驗結果，呈現鴉片類代謝物、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
三、案經彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決參照）。本案卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（參照警卷第5頁）係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及檢驗結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，應具有證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告蘇運增（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院均自白犯罪（參照警卷第4頁、偵查卷第18頁、原審卷第22頁反面、本院卷第32、41頁），且於本院審理時未曾提出其於警詢、偵訊或原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白，均有證據能力。
（三）有關其餘所引用之非供述證據，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，而前開證據作成或取得之程序，並無違法或不當之情事，且與本案待證犯罪事實間有證據關連性存在，亦具有證據能力。
二、訊據被告對於前揭時地施用第一級毒品海洛因之情，業經於警詢、偵查及法院審理中均坦認屬實，且被告經警通知前往彰化縣警察局彰化分局芬園分駐所採集之尿液，經送驗結果，呈現鴉片類代謝物、嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份（參照警卷第5頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1份（參照警卷第6頁）、列管人口基本資料查詢1份（參照警卷第7頁）在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號判決意旨參照）。被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第820號裁定送觀察、勒戒，於92年4月8日進入彰化看守所附設勒戒所接受觀察勒戒處分後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月18日釋放出所，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年5月7日以92年度毒偵字第1160號為不起訴處分，並於92年5月18日釋放出所。又於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品罪，經臺灣南投地方法院於94年9月2日以94年度訴字第479號判處有期徒刑8月確定，於95年7月20日因縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，足認其再犯率甚高，觀察勒戒已無法收其實效，是檢察官就被告施用第一級毒品海洛因之犯行，提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查：被告曾因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於98年10月23日以98年度訴字第1698號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於99年4月30日以99年度訴字第455號判處有期徒刑9月確定；於99年1月20日入監接續執行前開有期徒刑10月、9月，於100年7月16日因縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告所為施用第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，審酌被告除因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢，並有構成累犯之毒品前科紀錄外，今又再施用第一級毒品一次，足認其陷溺毒癮已深，無視於國家杜絕毒品之政策，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，其犯後坦承犯行等一切犯罪情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，量處有期徒刑10月，核原審判決之認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告上訴意旨以其係毒品管制人口，在本案遭查獲後，即於102年4月間開始前往彰化秀傳醫院喝美沙冬治療，真的很有用，此有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書為證，又其父親於100年5月16日意外死亡，家中還有年老母親，姊妹都嫁出、住楊梅鎮，其大女兒也嫁到中興新村，曾外孫女嫁人都在外工作，此有戶籍謄本為證，再者，其母親有糖尿病和高血壓，因行動不便常跌倒而受傷，不良於行，此有 曾漢棋 綜合醫院診斷證明書為證，今年5月初在家裡子宮大量出血，經送中國醫藥大學附設醫院驗出子宮頸惡性腫瘤，還在治療中，因家中沒什麼錢無法請人照護，此有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書為證，其是單純吸食，又有在秀傳醫院正常的喝美沙冬，請求重新量刑給予機會。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照），原審判決已依刑法第57條之規定於被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑範圍內科刑，酌以被告之前案紀錄，原審判決之量刑並未失之過重，且按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定，然依被告所犯施用第一級毒品罪之犯罪情節以觀，實無刑法第59條所定之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重而得酌量減輕其刑之情事，自不合於依刑法第59條酌減其刑之要件。至於，被告自行前往醫療院所接受美沙冬替代療法，並無任何法律依據可以據以解免本案之罪責。從而，被告徒以前開上訴意旨，指摘原審判決量刑過重，並請求從輕量刑及給予自新機會云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國102年11月6日