臺灣彰化地方法院101年度訴字第249號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第249號刑事判決

裁判日期：民國102年03月21日

裁判案由：殺人未遂

臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第249號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝文祥指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10816號），本院判決如下：
主文丙○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。
犯罪事實
一、丙○○前於民國99年間，因違反公職人員選舉罷免法、傷害、妨害自由等案件，經本院以99年度選訴字第82號判決各處有期徒刑3月、3月、3月、3月、3月，應執行有期徒刑
6月確定，甫於100年8月14日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於100年12月25日下午3時50分許，丙○○與乙○○、甲○○、丁○○在彰化縣○○鎮○○路○○巷福地宮內飲酒之時，因細故相互發生口角爭執，乙○○見狀後，旋騎乘腳踏車欲逃離現場，丙○○一時氣憤難平，亦騎乘丁○○所有，停放在上開福地宮前，車牌號碼為000-000號普通重機車在後追趕（涉嫌不能安全駕駛動力交通工具部分，另行審結），嗣於同日下午4時10分許，在彰化縣○○鎮○○路○○巷內，丙○○將乙○○攔阻下車後，主觀上應可預見人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，且人體頸部佈有動、靜脈血管，更有大動脈流經，為人體要害部位，倘遭利刃揮砍將生死亡之結果，竟在不違背其本意下，基於殺人之不確定故意，持不詳方式取得之西瓜刀1把（刀刃長45公分），朝乙○○頭部上方猛力揮砍1刀，乙○○以左手阻擋時，左手無名指亦遭砍中，適乙○○欲逃離之際，丙○○接續朝乙○○左頸部位猛砍1刀，致乙○○受有左手無名指部分韌帶斷裂、頭皮撕裂傷併皮膚缺損（約3×7公分）、胸口及頸部撕裂傷約25公分併肌肉部分斷裂、左胸口1公分撕裂傷等傷害。俟經警接獲報案到場處理制止，且及時呼叫救護車，將乙○○送往財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基）實施急救後，乙○○始倖免於難。嗣丙○○於上開時、地，為警當場逮捕，並扣得丙○○持以犯前揭殺人未遂罪所用之西瓜刀1把，另於同日晚間6時15分許，測得其呼氣中之酒精濃度達每公升0.82毫克，而悉上情。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人乙○○、 黃寬鴻 於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。
是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、卷附之彰基診斷證明書、彰基101年3月28日一○一彰基醫事字第000000000號函暨所附病歷資料各1份（見彰化縣警察局北斗分局警卷第26頁、本院卷第26頁至第81頁），性質上均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據，惟上開診斷證明書、病歷資料乃醫師依醫師法第17條之規定，出具之診斷證明書或相關醫事人員於通常業務上所填載之業務上文書，應屬刑事訴訟法第159之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書、證明文書，自應認得為證據，而有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告丙○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地，與告訴人乙○○產生爭執，及持西瓜刀朝告訴人乙○○頭部、頸部揮砍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊與告訴人乙○○產生口角後，因告訴人乙○○持酒瓶傷害伊，且以圓撬恐嚇伊，伊害怕起身欲離開，告訴人乙○○遂持酒瓶追趕伊，伊經過菜園時，見地上有一白色物品，乃拾起並轉身高舉揮向告訴人乙○○，伊係為嚇阻告訴人乙○○追趕，並無殺害告訴人乙○○之本意，因伊當時有喝酒，不知該白色物品為何云云（見本院卷第84頁、第210頁至第210頁反）；辯護人並以：被告主觀上欠缺殺人之犯意，且依被告所辯，應屬正當防衛之行為，復被告斯時精神狀態恐已陷於無法控制自己行為之程度云云置辯（見本院卷第84頁、第210頁反至第21
1頁）。惟查：
（一）被告於100年12月25日下午4時10分許，與告訴人乙○○起爭執後，即在彰化縣○○鎮○○路○○巷內，持西瓜刀1把朝告訴人乙○○頭部上方、左頸部位各揮砍1刀，告訴人乙○○以左手阻擋時，左手無名指亦遭砍中，嗣告訴人乙○○經送彰基實施急救後，始倖免於難等情，為被告所不否認（見本院卷第209頁），並經證人即告訴人乙○○於偵查、本院審理時；證人即查獲員警黃寬鴻於偵查中證述明確（見100年度偵字第10816號偵卷第38頁反至第40頁、本院卷第203頁至第205頁反），復有現場圖1紙、扣案物品照片1張、現場照片56張（見彰化縣警察局北斗分局警卷第24頁、第27頁、本院卷第93頁至第120頁）在卷足憑，且有西瓜刀1把扣案可稽，是此部分事實，先予認定。又告訴人乙○○遭被告以西瓜刀揮砍後，受有左手無名指部分韌帶斷裂、頭皮撕裂傷併皮膚缺損（約3×7公分）、胸口及頸部撕裂傷約25公分併肌肉部分斷裂、左胸口1公分撕裂傷乙情，復有彰基診斷證明書、彰基101年3月28日一○一彰基醫事字第000000000號函暨所附病歷資料各1份（見彰化縣警察局北斗分局警卷第26頁、本院卷第26頁至第81頁）附卷供參，足見告訴人乙○○所受傷勢，確係遭被告持西瓜刀揮砍所致，亦堪認定。
（二）刑法殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷，最高法院47年度台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決可為參照。另刑法第13條所規定之故意，有直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，最高法院92年台上字第6900號判決、94年度台上字第6235號判決意旨參照。查被告於警詢、偵查中均自承：因甲○○與丁○○發生口角，伊見狀欲勸架，告訴人乙○○見伊起身，即持酒瓶打伊，伊則隨手撿起一旁之西瓜刀砍向告訴人乙○○，對方持酒瓶，伊則持西瓜刀作為反抗工具等語（見彰化縣警察局北斗分局警卷第4頁、100年度偵字第10816號偵卷第17頁），又扣案之西瓜刀1把，刀鋒長45公分，外觀新穎，單面刀鋒銳利，上留有血跡，仍完整保留紙製刀套，刀套上貼有完整條碼標籤，標籤、刀套亦外觀新穎乙節，有西瓜刀1把扣案可稽，並經本院當庭勘驗屬實，有本院102年2月27日審判筆錄（見本院卷第209頁反）在卷可查，且有西瓜刀照片8張（見彰化縣警察局北斗分局警卷第27頁、本院卷第
109頁至第112頁）附卷供參，則依系爭西瓜刀之刀刃長達45公分，且尚留有紙製刀套以觀，被告持該西瓜刀揮砍告訴人乙○○之際，必已看清所持者為何物，並辨明刀刃與刀柄之所在，否則豈不在殺傷他人之前先劃傷自身？況被告尚須將紙製刀套除去始得揮砍，是被告斷無不知所持係西瓜刀之可能，先予敘明。另扣案之西瓜刀刀鋒銳利，刀刃長45公分乙節，已如上述，是若持往人體要害部位揮砍，足以致人於死，此為眾所周知之事，被告係一智識健全之成年人，自亦足可認識；而人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，且人體頸部佈有動、靜脈血管，更有大動脈流經，均為人體要害部位，倘以鋒利之西瓜刀朝人體頭部、頸部揮砍，將傷及頭顱內之腦部組織，並使頸部血管斷裂，造成大量失血而奪人生命，此為一般常識，並當為被告主觀上所得預見；被告明知此節，猶持該西瓜刀，朝告訴人乙○○方向揮砍2刀，此據被告於偵查中、本院訊問時供稱：伊係從告訴人乙○○頭部正上面劈下去，並揮砍告訴人乙○○之肩膀、頸部中間，因西瓜刀蠻長的，因此劃出那麼長的傷口等語；於本院準備程序時陳稱：伊係手舉高轉身揮向告訴人乙○○等語（見100年度偵字第10816號偵卷第17頁反、本院100年度聲羈字第376號卷、本院卷第84頁）甚為明灼，核與證人乙○○於偵查、本院審理時均證述：被告持西瓜刀朝伊頭部砍下去，另一刀則自伊頸部砍下等語（見100年度偵字第10816號偵卷第38頁反、本院卷第203頁反）相符；復參以經本院依職權函詢彰基結果，該醫院回函稱：病患乙○○於100年12月25日下午
4時53分許，由彰化縣消防局救護人員救護車送入本院急診，診斷為頭部外傷併頭皮切割傷10×5公分深至頭骨，左頸至右肩約30公分深至肌肉切割傷，左手第四指切割傷併肌腱斷裂，共三處切割傷，因大量出血，血壓曾偏低，行輸血及立即手術修補乙情，有彰基101年3月28日一○一彰基醫事字第000000000號函暨所附病歷資料各1份（見本院卷第26頁至第81頁）在卷足參；再佐以證人乙○○於本院審理時到庭證述：被告持刀砍伊第1刀時沒說話，砍伊第2刀時有說要讓伊死等語（見本院卷第204頁反），與證人甲○○於警詢時證稱：被告當時在現場有揚言嗆聲要殺告訴人乙○○等語（見彰化縣警察局北斗分局警卷第12頁）相符一致，則被告因一時憤起，以扣案之西瓜刀朝告訴人乙○○猛砍2刀，其預見所為可能砍及告訴人之頭部、頸部，而造成告訴人乙○○死亡結果，仍恣意為之，顯見告訴人乙○○如因此死亡，該結果亦不違背被告之本意，是被告於行為時主觀上應可預見持刀朝告訴人頭部、頸部揮砍，有導致告訴人乙○○發生死亡結果之可能，猶在不違背其本意下而為之，被告主觀上具有殺人之不確定故意甚明。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採。
（三）所謂正當防衛乃對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至互毆必以一方初無傷人（或殺人）之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係互為攻擊之傷害（或殺人）行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害（或殺人）之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，最高法院30年上字第1040號判例、99年度台上字第8234號、100年度台上字第1982號判決意旨可資參照。查證人乙○○於偵查中證述：被告與伊發生爭執後，伊即騎乘腳踏車逃離現場，被告則追到巷子內，並持西瓜刀從伊頭部、頸部揮砍等語（見100年度偵字第10816號偵卷第38頁反）；於本院審理時復到庭證稱：伊與被告發生爭執拉扯後，即騎乘腳踏車離去，被告則騎乘丁○○之機車在後追趕，待被告騎到伊前面將伊攔阻後，被告即持西瓜刀面對面朝伊揮砍等語（見本院卷第20
4頁反）甚詳，則被告所辯係因遭告訴人乙○○追趕，始持刀揮砍告訴人乙○○乙節，已非無疑。又被告於警詢、偵查及本院訊問時先供稱：因告訴人乙○○以酒瓶毆打伊，且持酒瓶追趕伊，伊為自衛，遂在告訴人乙○○住處前拾起西瓜刀砍向告訴人乙○○云云（見100年度偵字第10
816號偵卷第17頁、第39頁、本院100年度聲羈字第376號卷第3頁反）；後於本院準備程序、審理時改供承：伊與告訴人乙○○發生口角後，告訴人乙○○即持酒瓶毆打伊頭部，並持圓撬1支丟在地上恐嚇伊，但並未傷到伊，伊害怕起身離開，告訴人乙○○復持酒瓶追趕伊，伊經過告訴人乙○○住處前，即持一白色物品朝告訴人乙○○揮砍，伊係為嚇阻告訴人乙○○云云（見本院卷第84頁、第
205頁反、第210頁至第210頁反），被告於警詢、偵查及本院羈押訊問時，均隻字未提告訴人乙○○有持圓撬之情，且經警到場處理後，亦未查扣有何圓撬相關之物，則告訴人乙○○是否持圓撬恐嚇追趕被告乙節，亦非無疑。況縱認告訴人乙○○有持酒瓶、圓撬之物追趕被告，然被告用以揮砍告訴人乙○○之西瓜刀刀鋒銳利，且被告為一智慮成熟之成年人，依日常生活經驗，明知持西瓜刀砍向告訴人乙○○頭部、頸部，有導致告訴人乙○○死亡之可能，猶在不違背其本意下為之，是其主觀上具有殺人之不確定故意，已如前述，實難謂僅係單純排除不法侵害之必要反擊行為，足認被告辯稱係正當防衛云云，乃事後卸責之詞，不足採信。
（四）另行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或因該項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係分屬不罰或得減輕其刑，固為刑法第19條第1項、第2項所規定，且於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項亦有明文。查被告於100年12月25日晚間6時15分許，固為警測得其呼氣中之酒精濃度為每公升0.82毫克，有彰化縣警察局北斗分局當事人酒精測定紀錄表1紙在卷可憑（見彰化縣警察局北斗分局警卷警卷第22頁），然當呼氣酒精濃度達0.5mg/l者，係呈現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之症狀，呼氣酒精濃度達0.75mg/l者，係呈現思考改變、個性行為改變之症狀，呼氣酒精濃度達1.0mg/l者，係呈現步態不穩、噁心嘔吐、精神混亂不清晰之症狀，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函1份（見本院卷第87至89頁）附卷可參，是依被告斯時測得呼氣酒精濃度為每公升0.82毫克以觀，其症狀係介於思考改變、個性行為改變及步態不穩、噁心嘔吐、精神混亂不清晰之間，尚難認其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有何因飲酒而致欠缺或顯著減低之情。況被告為警查獲時，主動且清楚陳述案發緣由及經過，復明確供稱：伊與告訴人乙○○互毆，係伊動手持西瓜刀砍告訴人乙○○，伊係在精神狀態清醒下製作筆錄等語（見彰化縣警察局北斗分局警卷第3頁至第5頁），另經員警以一問一答方式詢問時，亦能瞭解問題內容及意義後而為答覆；參以被告騎乘上揭重機車至福地宮處停妥下車後，旋將西瓜刀丟棄在地，員警乃上前將被告逮捕等情，為證人即查獲員警黃寬鴻於偵查中證述甚明（見100年度偵字第10816號偵卷第39頁反至第40頁），復佐以扣案之西瓜刀刀鋒長達45公分，且附有紙製刀套乙節，業如上述，則被告持西瓜刀揮砍告訴人乙○○時，尚能分辨刀鋒與刀柄之處，且知曉須先將刀套除去始能揮砍，甚而於行兇後，將之丟棄在地，足見被告於行為時，均能表現出與一般人並無二致之正常感官知覺、日常生活能力、判斷能力，堪認被告行為時意識清醒無訛，自無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情。是被告因一時憤恨，致生殺意，核屬正常辨識能力下所為之舉措，被告及辯護人以此為辯，實無可採。
（五）至被告雖聲請傳喚查獲員警黃寬鴻到庭作證，以證明被告於案發當時有無騎乘前揭重機車，然本件事證已臻明確，且該待證事實與被告所犯殺人未遂犯行無涉，是核無傳喚之必要，附此敘明。
（六）綜上所述，被告確有持上開西瓜刀欲戕害告訴人乙○○生命之不確定故意，至為明確。被告上開所辯，顯為飾卸之詞，委無可採。是本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告丙○○基於殺人之不確定故意，持西瓜刀猛砍告訴人乙○○頭部、頸部各1刀，已著手於殺人行為之實行，嗣經警到場處理制止，並將告訴人乙○○送醫救治，致未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以西瓜刀朝告訴人乙○○頭部、頸部各揮砍1刀，係於密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯。又被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄，甫於100年8月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就法定刑為有期徒刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告雖已著手殺害告訴人乙○○，惟未生告訴人乙○○死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就法定刑為有期徒刑部分，依法先加而後減之。爰審酌被告未尋正途解決糾紛，僅因細故爭執，竟憤而持極具危險性之西瓜刀行兇，雖幸未造成告訴人乙○○死亡，然藐視他人生命身體安全，惡性非輕，且犯後飾詞狡辯，不知悔悟，復迄未與告訴人乙○○達成和解，及被告犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之西瓜刀1把，固係供被告犯本案殺人未遂犯行所用之物，然非被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第84頁、第209頁反），且非違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○於100年12月25日下午4時10分許，在彰化縣○○鎮○○路○○巷之福地宮內，因酒醉口角細故，竟基於傷害人身體之故意，以酒瓶2支為工具，持以毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有左側頭皮撕裂傷、右側第5指撕裂傷等傷害。因認被告丙○○涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。
三、本件被告因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪。依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人甲○○業於101年5月21日具狀撤回其告訴，有彰化縣北斗鎮調解委員會調解書、聲請撤回告訴狀各1紙（見本院卷第130頁、第153頁）在卷可稽，揆諸前開說明，爰就此部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第八庭審判長法官紀佳良
法官田德煙法官簡佩珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年3月21日
書記官王惠嬌附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。