裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第488號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第488號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳仁賢指定辯護人本院公設辯護人林宜靜被告 黄智宏 選任辯護人 蔡佳渝 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5276號、第8038號），本院判決如下：
主文陳仁賢犯如附表一編號一至七所示之罪，各處如附表一編號一至七宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
黄智宏犯如附表二編號一至三所示之罪，各處如附表二編號一至三宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表三編號一至四所示物品均沒收之；未扣案之陳仁賢販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟參佰元、黄智宏販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別對陳仁賢、黄智宏追徵其價額。
事實
一、陳仁賢明知愷他命、含有第三級毒品成分之咖啡包均係政府依據毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第三級毒品，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別依如附表一編號1至7所示之聯絡經過聯絡毒品交易事宜後，再於如附表一編號1至7所示之交易時間及地點，依如附表一編號1至7所示之交易過程，各販賣如附表一編號1至7所示毒品予 蘇建 榮、 蔡孟哲 、 陳耀 晉、 陳柏豪 、黄智宏等人。
二、黄智宏明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第三級毒品，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別依如附表二編號1至3所示之聯絡經過聯絡毒品交易事宜後，再於如附表二編號1至3所示之交易時間及地點，各販賣如附表二編號1至3所示愷他命予 陳耀晉 、黄 智弦 等人。理由
壹、程序部分
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告陳仁賢、黄智宏、渠等辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告陳仁賢、黄智宏於本院審理時坦承不諱，核與證人 蘇建榮 、蔡孟哲、 吳佩 凌、陳耀晉、陳柏豪、 黄智弦 於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有臉書MESSENGER即時通訊息截圖、門號0000000000號之通聯紀錄、門號0000000000號之雙向通聯通訊監察內容譯文及通訊監察書、門號0000000000號之雙向通聯通訊監察內容譯文及通訊監察書、員警製作之門號0000000000號通聯紀錄及雙向通聯通訊監察內容譯文分析表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押物品照片在卷可參，復有如附表三編號1至4所示物品扣案可稽。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣第三級毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告陳仁賢有如附表一所示各次販賣第三級毒品之事實，販賣次數共計7次，販賣對象共計5人，另被告黄智宏有如附表二所示各次販賣愷他命之事實，販賣次數共計3次，販賣對象共計2人，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，參以被告陳仁賢於偵查中自承係從中賺取一些利潤（見偵一卷第253頁），被告黄智宏於警詢時自承係藉此賺錢貼補家用（見警卷第127頁），顯見被告陳仁賢、黄智宏就前開各次犯行，均有營利之意圖，甚為灼然。從而，本案事證至臻明確，被告陳仁賢、黄智宏所犯上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告陳仁賢分別就如附表一編號1至7所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告黄智宏分別就如附表二編號1至3所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者未設處罰規定，既無證據證明被告陳仁賢、黄智宏前開販賣愷他命之數量逾純質淨重20公克，渠等販賣前持有愷他命之行為自不構成犯罪，自均無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言。被告陳仁賢利用不知情之女友 吳佩凌 交付如附表一編號2所示愷他命予蔡孟哲並收取價金，為間接正犯。被告陳仁賢、黄智宏所犯上開各罪，均犯意有別，行為殊異，均應予分論併罰。
(二)刑之減輕事由
1、被告陳仁賢就如附表一所示之各次犯行、被告黄智宏就如附表二所示之各次犯行，均於偵查及本院審理中坦承犯行，爰均依毒品危害防制條例第第17條第2項規定減輕其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨參照）。查被告陳仁賢供出其毒品來源為 齊柏諠 及 林俊淵 ，經警循線追查，因而查獲林俊淵涉嫌於民國108年1月19日、同年2月1日、2日、11日及20日販賣愷他命及毒品咖啡包予被告陳仁賢之犯行，另齊柏諠涉嫌販賣愷他命及毒品咖啡包犯行部分，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以108年度偵字第6304號認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵七字第1080437813號函文暨所附刑事案件移送書等資料、前開不起訴處分書、齊柏諠之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第237至407、453至459頁），足認確因被告陳仁賢供出而查獲其毒品來源林俊淵，故就被告陳仁賢所犯如附表一編號5、6、7所示各次犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告陳仁賢所犯如附表一編號1至4所示各次犯行時點均在林俊淵所涉前開販賣犯行時點之前，揆諸前揭意旨，自無從認定林俊淵亦為此部分之毒品來源，自無從據以減刑。
3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告黄智宏所犯本案販賣第三級毒品罪，係屬最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而被告黄智宏於本院審理時坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，復觀以其於本案所販賣之次數非多，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得亦非鉅額，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以依法減刑後之最輕法定本刑有期徒刑3年6月，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告黄智宏上開販賣毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開依法減刑後之法定最低度之刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，爰就被告黄智宏所犯如附表二編號1至3所示各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。至被告陳仁賢所犯如附表一編號1至4所示各次犯行，因被告陳仁賢係被告黄智宏所販售愷他命之毒品來源，且被告陳仁賢所涉此部分犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，尚無其他事證足認被告陳仁賢另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告前開依法減輕後之法定最低度刑3年6月猶嫌過重之情事，被告陳仁賢所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。
(三)爰審酌被告陳仁賢、黄智宏於犯後均坦承犯行，態度尚佳，及被告陳仁賢係國中畢業、本案羈押前在金屬工廠擔任作業員、未婚，被告黄智宏係高職畢業、目前從事內裝工程工作、已婚、育有兩名各2歲及5歲之幼子之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7、附表二編號1至3所示之宣告刑，並各定應執行刑如主文所示。
(四)被告陳仁賢之辯護意旨雖謂被告陳仁賢無前科，因一時失慮，不諳法律，致罹罪章，被告陳仁賢經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，請求為緩刑之諭知等語，另被告黄智宏之辯護意旨略謂被告黄智宏無前科，因年輕識淺，法治觀念欠缺，幼時因父母離異而欠缺家庭溫暖，導致被告黄智宏對友誼需求較高，在外結交品行不良友人致生本案，堪認被告黄智宏尚非惡性重大，且已於犯後坦承犯行，表達悔悟之意，經此偵、審程序，已足促其警惕，信無再犯之虞，又被告黄智宏年紀尚輕，猶有矯正後回歸社會之可能，其復有兩名幼子尚待照顧，其配偶因照顧小孩而無法工作，被告黄智宏亦為家中主要經濟來源，倘入監服刑，必致家庭經濟困頓，請求為緩刑之宣告等語。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項前段定有明文。查被告陳仁賢、黄智宏所定應執行刑分別為有期徒刑4年、2年2月，均與刑法第74條第1項前段有關緩刑宣告之要件不合，自均無前揭緩刑規定之適用，附此敘明。
三、沒收部分
(一)扣案如附表三編號1至3所示物品，均係被告陳仁賢所有，其中扣案如附表三編號1所示之行動電話，係供其陸續安裝門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡之用；扣案如附表三編號1所示門號0000000000號SIM卡，係供其犯如附表一編號6、7所示犯行時電話聯絡之用；扣案如附表三編號2所示物品，係供其犯如附表一編號1至7所示各次犯行時秤重之用；扣案如附表三編號3所示物品，係供其犯最後一次犯行即如附表三編號7所示犯行時所剩餘，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
(二)扣案如附表三編號4所示物品，係被告黄智宏所有，且係供其犯如附表二編號1至3所示犯行時電話聯絡之用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)被告陳仁賢所取得如附表一編號1至7所示之販賣所得共計新臺幣（下同）12,300元，另被告黄智宏所取得如附表二編號1所示販賣所得1,000元，雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別對被告陳仁賢、黄智宏追徵其價額。
(四)扣案如附表三編號5、6所示物品，均係供被告陳仁賢 施用愷 他命所用之物，業據被告陳仁賢供承在卷（見本院卷第504頁），復無證據可認上開之物與本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收之。又未扣案之門號0000000000號之SIM卡，雖為被告陳仁賢所有，且係供被告陳仁賢犯如附表一編號1至5所示犯行時所用之物，惟已遭被告陳仁賢折斷（見本院卷第91頁），則該SIM卡所在不明，亦無其他事證足認現仍存在，且上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉修言偵查起訴，檢察官吳坤城、陳昆廷到庭執行職務。
中華民國108年11月13日
刑事第十五庭審判長法官蔡盈貞
法官黃鏡芳法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國108年11月13日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬───────┬──────┐│編號│購毒者│聯絡經過│交易時間│交易地點│交易過程│宣告刑│├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│1│蘇建榮│陳仁賢以其門號│107年9月│陳仁賢位於│陳仁賢交付1,50│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│23日1時5│臺南市六甲│0元 之愷 他命1包│三級毒品，處││││動電話內之臉書│0分許│區中社里中│予蘇建榮，蘇建│有期徒刑參年││││MESSENGER即時││社383號住│榮於107年9月25│陸月。││││通與蘇建榮聯絡││處外面│日22時許匯款1,│││││毒品交易事宜│││500元予陳仁賢││├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│2│蔡孟哲│陳仁賢以其門號│107年12│陳仁賢位於│陳仁賢委由不知│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│月30日4│臺南市六甲│情之女友吳佩凌│三級毒品，處││││動電話內之臉書│、5時許│區中社里中│將1,000元之愷│有期徒刑參年││││MESSENGER即時││社383號住│他命1包交付予│陸月。││││通與蔡孟哲聯絡││處外面│蔡孟哲並收取1,│││││毒品交易事宜│││000元後，吳佩││││││││凌再將1,000元││││││││轉交予陳仁賢││├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│3│陳耀晉│陳仁賢以其門號│107年12│陳仁賢位於│陳仁賢交付1,00│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│月31日16│臺南市六甲│0元之愷他命2包│三級毒品，處││││動電話內之臉書│時30分許│區中社里中│予陳耀晉，當場│有期徒刑參年││││MESSENGER即時││社383號住│銀貨兩訖│陸月。││││通與陳耀晉聯絡││處外面││││││毒品交易事宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│4│陳柏豪│陳仁賢以其門號│108年1月│陳仁賢位於│陳仁賢交付500│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│2日23時3│臺南市六甲│元之愷他命1包│三級毒品，處││││動電話內之臉書│0分許至│區中社里中│予陳柏豪，當場│有期徒刑參年││││MESSENGER即時│同年1月3│社383號住│銀貨兩訖│陸月。││││通與陳柏豪聯絡│日0時間│處外面││││││毒品交易事宜│之某時許││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│5│黄智宏│陳仁賢以門號09│108年1月│臺南市 官田 │陳仁賢交付1,80│陳仁賢販賣第││││00000000號行動│20日1時│區二鎮里二│0元之愷他命5包│三級毒品，處││││電話與黄智宏所○○○鎮○○道路│予黄智宏，當場│有期徒刑貳年││││持用之門號0907││旁│銀貨兩訖│陸月。││││514363號行動電││││││││話聯絡毒品交易││││││││事宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│6│黄智宏│陳仁賢以門號09│108年1月│臺南市官田│陳仁賢交付5,00│陳仁賢販賣第││││00000000號行動│23日21時│區二鎮里二│0元之愷他命15│三級毒品，處││││電話與黄智宏所│許│鎮7-11統一│包予黄智宏，當│有期徒刑貳年││││持用之門號0907││超商旁│場銀貨兩訖│陸月。││││514363號行動電││││││││話聯絡毒品交易││││││││事宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼───────┼──────┤│7│蘇建榮│陳仁賢以其門號│108年2月│陳仁賢所任│陳仁賢交付1,50│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│14日22時│職位於臺南│0元之含有第三│三級毒品，處││││動電話內之臉書│許│市官田區之│級毒品成分之咖│有期徒刑貳年││││MESSENGER即時││某處工廠外│啡包3包予蘇建│陸月。││││通與蘇建榮聯絡││面│榮，當場銀貨兩│││││毒品交易事宜│││訖││└──┴───┴───────┴────┴─────┴───────┴──────┘附表二：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│購毒者│聯絡經過│交易時間│交易地點│毒品金額│宣告刑│├──┼───┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤│1│陳耀晉│黄智宏以門號09│108年1月│黄智宏位於│1,000元│黄智宏販賣││││00000000號行動│23日21時│臺南市官田│之愷他命│第三級毒品││││電話與陳耀晉之│許│區二鎮里二│2包，當│，處有期徒││││門號0000000000││鎮70號之2│場銀貨兩│刑貳年。││││號行動電話聯繫││住處外面│訖│││││毒品交易事宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤│2│陳耀晉│黄智宏以門號09│108年1月│黄智宏位於│500元之│黄智宏販賣││││00000000號行動│24日21時│臺南市官田│愷他命1│第三級毒品││││電話與陳耀晉之│許│區二鎮里二│包，陳耀│，處有期徒││││門號0000000000││鎮70號之2│晉迄今仍│刑貳年。││││號行動電話聯繫││住處外面│賒欠價金│││││毒品交易事宜│││500元││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤│3│黄智弦│黄智宏以門號09│108年1月│黄智宏位於│1,200元│黄智宏販賣││││00000000號行動│25日某時│臺南市官田│之愷他命│第三級毒品││││電話與黄智弦之│許│區二鎮里二│3包，黄│，處有期徒││││門號0000000000││鎮70號之2│智弦迄今│刑貳年。││││號行動電話聯繫││住處外面│仍賒欠價│││││毒品交易事宜│││金1,200││││││││元││└──┴───┴───────┴────┴─────┴────┴─────┘附表三：
┌──┬──────────────────────┬───┐│編號│品名及數量│所有人│├──┼──────────────────────┼───┤│1│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│2│電子磅秤1臺│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│3│分裝夾鏈袋1包│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│4│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│黄智宏│├──┼──────────────────────┼───┤│5│殘渣袋3只│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│6│K盤1組│陳仁賢│└──┴──────────────────────┴───┘