裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1503號刑事判決
裁判日期：民國109年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1503號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告陳仁賢選任辯護人黃榮坤律師( 法扶 律師)上訴人即被告 黃智宏 選任辯護人 蔡佳渝 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第488號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第5276號、第8038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳仁賢明知 愷他 命、含有第三級毒品成分之咖啡包均係政府依據毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第三級毒品，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別依如附表一編號1至7所示聯絡方式與販毒者聯繫毒品交易事宜，再於如附表一編號1至7所示交易時間及地點，依如附表一編號1至7所示之交易過程，各販賣如附表一編號1至7所示毒品予 蘇建榮 、 蔡孟哲 、 陳耀 晉、陳 柏豪 、 黄智宏 等人，共計獲利新臺幣（下同）1萬2,300元。
二、黄智宏明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第三級毒品，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別依如附表二編號1至3所示聯絡方式與販毒者聯繫毒品交易事宜，再於如附表二編號1至3所示交易時間及地點，各販賣如附表二編號1至3所示愷他命予 陳耀晉 、 黄智弦 等人，並取得價金1,000元。
理由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第140、243頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告陳仁賢、黄智宏坦承不諱，核與證人蘇建榮、蔡孟哲、 吳佩凌 、陳耀晉、 陳柏豪 、黄智弦於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有臉書MESSENGER即時通訊息截圖、門號0000000000號之通聯紀錄及雙向通聯通訊監察內容譯文分析表、門號0000000000號、0000000000號之雙向通聯通訊監察內容譯文及通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索扣押物品照片在卷可參，復有如附表三編號1至4所示物品扣案可稽。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣第三級毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告陳仁賢有如附表一所示各次販賣第三級毒品之事實，販賣次數共計7次，販賣對象共計5人，另被告黄智宏有如附表二所示各次販賣愷他命之事實，販賣次數共計3次，販賣對象共計2人，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，參以被告陳仁賢於偵查中自承係從中賺取一些利潤（偵一卷第253頁），被告黄智宏於警詢時自承係藉此賺錢貼補家用（警卷第127頁），顯見被告陳仁賢、黄智宏就前開各次犯行，均有營利之意圖，甚為灼然。從而，本案事證至臻明確，被告陳仁賢、黄智宏所犯上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告陳仁賢就如附表一編號1至7所示各次犯行；被告黄智宏分別就如附表二編號1至3所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。另毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者未設處罰規定，既無證據證明被告陳仁賢、黄智宏前開販賣愷他命之數量逾純質淨重20公克，渠等販賣前持有愷他命之行為自不構成犯罪，自均無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言。被告陳仁賢利用不知情之女友吳佩凌交付如附表一編號2所示愷他命予蔡孟哲並收取價金，為間接正犯。被告陳仁賢、黄智宏所犯上開各罪，均犯意有別，行為殊異，均應予分論併罰。
(二)刑之減輕事由
1、被告陳仁賢就如附表一所示各次犯行、被告黄智宏就如附表二所示各次犯行，均於偵查及審理時坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨參照）。查被告陳仁賢供出其毒品來源為 齊柏諠 及 林俊淵 ，經警循線追查，因而查獲林俊淵涉嫌於民國108年1月19日、同年2月1日、2日、11日及20日販賣愷他命及毒品咖啡包予被告陳仁賢之犯行，另齊柏諠涉嫌販賣愷他命及毒品咖啡包犯行部分，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以108年度偵字第6304號認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵七字第1080437813號函文暨所附刑事案件移送書等資料、前開不起訴處分書、齊柏諠之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（原審卷第237至407、453至459頁），足認確因被告陳仁賢供出而查獲其本案販賣毒品來源林俊淵，故就被告陳仁賢所犯如附表一編號5、6、7所示各次犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告陳仁賢所犯如附表一編號1至4所示各次犯行時點均在林俊淵所涉前開販賣犯行時點之前，揆諸前揭意旨，自無從認定林俊淵亦為此部分之毒品來源，即無從據以減刑。
3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告黄智宏所犯本案販賣第三級毒品罪，係屬最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而被告黄智宏自始坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，深具悔意，僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，復觀以其於本案所販賣次數非多，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得僅有1,000元亦非鉅額，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以依法減刑後之最輕法定本刑有期徒刑3年6月，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，以被告黄智宏上開販賣毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開依法減刑後之法定最低度之刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，爰就被告黄智宏所犯如附表二編號1至3所示各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
(三)駁回上訴理由：
1、原審以被告陳仁賢犯如附表一所示各罪、被告黃智宏犯如附表二所示各罪，均事證明確，各依法論罪科刑，以被告等之行為責任為基礎，審酌被告陳仁賢、黄智宏於犯後均坦承犯行，態度尚佳，及被告陳仁賢係國中畢業、本案羈押前在金屬工廠擔任作業員、未婚，被告黄智宏係高職畢業、從事內裝工程工作、已婚、育有兩名各2歲及5歲之幼子之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別對被告陳仁賢量處如附表一編號1至7所示宣告刑、對被告黃智宏量處如附表二編號1至3所示宣告刑，並定被告陳仁賢應執行刑有期徒刑4年、被告黃智宏應執行有期徒刑2年2月。復說明：①扣案如附表三編號1至3所示物品，均係被告陳仁賢所有，其中如附表三編號1所示行動電話，係供其陸續安裝門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡之用；編號2電子磅秤1臺，均供本案犯行之用；扣案如附表三編號3所示物品，係供其犯最後一次犯行即如附表三編號7所示犯行時所剩餘，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之、②扣案如附表三編號4所示物品，係被告黄智宏所有，供其犯如附表二編號1至3所示犯行時電話聯絡之用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收、③被告陳仁賢所取得如附表一編號1至7所示販賣所得共計新臺幣（下同）1萬2,300元，另被告黄智宏所取得如附表二編號1所示販賣所得1,000元，雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，或分別對被告陳仁賢、黄智宏追徵其價額、④扣案如附表三編號5、6所示物品，無證據可認上開之物與本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收、⑤未扣案之門號0000000000號之SIM卡，雖為被告陳仁賢所有，供其犯如附表一編號1至5所示犯行時所用之物，然無其他事證足認現仍存在，且上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，亦乏刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原判決認事用法及沒收部分，均無違誤，量刑部分尚稱允當，應予維持。
2、被告陳仁賢、黃智宏均以原審量刑過重；檢察官上訴以原審對被告黃智宏適用刑法第59條酌減其刑，尚有不當，各上訴理由略以：
(1)被告陳仁賢以①被告陳仁賢就原判決附表一編號1至4所示販賣第三級毒品犯行均坦承不諱，犯後態度甚佳。而被告陳仁賢僅國中畢業，案發時年僅20歲，實亦因年輕識淺、思慮欠週而一時貪念，致罹重典，然查其素無前科紀錄，當時亦在○○金屬股份有限公司擔任作業員，而有正當職業，尚非游手好閒之輩或專以販毒為生者可比。且其販賣行為僅4次，交易數量亦僅5小包，販賣所得僅共4,000元，犯罪情節屬較輕微，原判決各宣告依法減刑後法定最低刑度之有期徒刑3年6月，仍有過苛，應依刑法第59條再酌減其刑。②被告陳仁賢就原判決附表一編號5至7所示犯行，除坦認犯行外，並因其供出而查獲毒品來源，得依法減輕其所犯販賣第三級毒品法定最低刑度至有期徒刑1年2月。而被告素無前科紀錄，犯後態度亦甚佳並具悔意，亦無不能科以最低刑度有期徒刑1年2月之事由，原審仍各宣告被告有期徒刑2年6月，實難謂允當，求予以從輕量刑；被告黃智宏則以其犯罪後坦承犯行，犯後態度甚佳，且其本案販賣行為僅3次、交易之數量約6包，販賣所得不高，除依刑法第59條酌量減輕其刑外，宜再斟酌刑法第57條各項事由，酌予更輕其刑。又被告黃智宏年僅29歲，可塑性尚高，販毒及轉讓毒品次數、數量均不多，所生危害非鉅，有矯正後回歸社會之可能。而其中風之祖母尚需其照顧，又有2名子女正逢亟需父親呵護陪伴，被告黃智宏為家中主要經濟來源，倘若其入監服刑，必致家庭經濟困頓，而求法院為附條件緩刑宣告；檢察官則以：被告黃智宏正值壯年，身體亦無殘缺，不思努力工作謀生，為牟取不法利益，而出於己願從事販賣毒品，未有任何因環境或生活迫於無奈之情狀，且販毒行為危害國民健康及社會風氣，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，應無刑法第59之適用等語。
(2)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨）。又按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。查被告陳仁賢所犯如附表一編號1至4所示各次犯行，已因被告陳仁賢自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此外，尚無其他事證足認被告陳仁賢另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告前開依法減輕後之法定最低度刑3年6月猶嫌過重之情事，即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，業據原審論述在卷；至被告陳仁賢所犯如附表一編號5至7所示各罪，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，被告陳仁賢暨其辯護人亦未說明原判決有何逾越法定刑度、違反比例原則或罪刑相當原則，難認原審法院有何濫用權限情形，揆諸前揭說明，自難遽指為違法不當。又原審法院參酌被告黃智宏本案販賣之次數非多，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得亦非鉅額，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，依其犯罪情狀，倘科以依法減刑後之最輕法定本刑有期徒刑3年6月，確有過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般之同情，足堪憫恕，爰就被告黄智宏所犯如附表二編號1至3所示各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦充分說明其裁量原因，既與比例原則無悖，即不能任意指為違法，檢察官上訴意旨猶指原判決適用刑法第59條規定不當，亦難謂有理由。此外，原審已充分審酌被告黃智宏犯行情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界限與外部界限。被告黃智宏提起上訴及於本院審理時均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，是其上訴求為較輕之刑，顯屬無據。至被告黃智宏具狀求法院為緩刑宣告一節，然被告黃智宏明知毒品戕害人身心，猶與人互通毒品有無，本院認其仍有施以刑罰矯正行為之必要，況其本案各次犯行經定應執行有期徒刑2年2月，亦與刑法第74條第1項前段規定得宣告緩刑之要件不合，是被告黃智宏上訴求為宣告緩刑，亦無理由。
3、綜上所述，被告陳仁賢、黃智宏及檢察官提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉修言偵查起訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國109年3月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬────────┬──────┐│編號│購毒者│聯絡經過│交易時間│交易地點│交易過程│宣告刑│├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│1│蘇建榮│陳仁賢以其門號│107年9月│陳仁賢位於│陳仁賢交付1,500│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│23日1時5│臺南市○○│元 之愷 他命1包予│三級毒品，處││││動電話內之臉書│0分許│區○○里○│蘇建榮，蘇建榮於│有期徒刑參年││││MESSENGER即時││○000號住│107年9月25日22時│陸月。││││通與蘇建榮聯絡││處外面│許匯款1,500元予│││││毒品交易事宜│││陳仁賢││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│2│蔡孟哲│陳仁賢以其門號│107年12│陳仁賢位於│陳仁賢委由不知情│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│月30日4│臺南市○○│之女友吳佩凌將│三級毒品，處││││動電話內之臉書│、5時許│區○○里○│1,000 元之愷 他命1│有期徒刑參年││││MESSENGER即時││○000號住│包交付予蔡孟哲並│陸月。││││通與蔡孟哲聯絡││處外面│收取1,000元後，│││││毒品交易事宜│││吳佩凌再將1,000││││││││元轉交予陳仁賢││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│3│陳耀晉│陳仁賢以其門號│107年12│陳仁賢位於│陳仁賢交付1,000│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│月31日16│臺南市○○│元之愷他命2包予│三級毒品，處││││動電話內之臉書│時30分許│區○○里○│陳耀晉，當場銀貨│有期徒刑參年││││MESSENGER即時││○000號住│兩訖│陸月。││││通與陳耀晉聯絡││處外面││││││毒品交易事宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│4│陳柏豪│陳仁賢以其門號│108年1月│陳仁賢位於│陳仁賢交付500元│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│2日23時3│臺南市○○│之愷他命1包予陳│三級毒品，處││││動電話內之臉書│0分許至│區○○里○│柏豪，當場銀貨兩│有期徒刑參年││││MESSENGER即時│同年1月3│○000號住│訖│陸月。││││通與陳柏豪聯絡│日0時間│處外面││││││毒品交易事宜│之某時許││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│5│黄智宏│陳仁賢以門號00│108年1月│臺南市○○│陳仁賢交付1,800│陳仁賢販賣第││││00000000號行動│20日1時│區○○里○│元之愷他命5包予│三級毒品，處││││電話與黄智宏所│許│○農業道路│黄智宏，當場銀貨│有期徒刑貳年││││持用之門號0000││旁│兩訖│陸月。││││000000號行動電││││││││話聯絡毒品交易││││││││事宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│6│黄智宏│陳仁賢以門號00│108年1月│臺南市○○│陳仁賢交付5,000│陳仁賢販賣第││││00000000號行動│23日21時│區○○里○│元之愷他命15包予│三級毒品，處││││電話與黄智宏所│許│○7-11統一│黄智宏，當場銀貨│有期徒刑貳年││││持用門號000000││超商旁│兩訖│陸月。││││0000號行動電話││││││││聯絡毒品交易事││││││││宜│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────┼──────┤│7│蘇建榮│陳仁賢以其門號│108年2月│陳仁賢所任│陳仁賢交付1,500│陳仁賢販賣第││││0000000000號行│14日22時│職位於臺南│元之含有第三級毒│三級毒品，處││││動電話內之臉書│許│市○○區之│品成分之咖啡包3│有期徒刑貳年││││MESSENGER即時││某處工廠外│包予蘇建榮，當場│陸月。││││通與蘇建榮聯絡││面│銀貨兩訖│││││毒品交易事宜│││││└──┴───┴───────┴────┴─────┴────────┴──────┘附表二：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│購毒者│聯絡經過│交易時間│交易地點│毒品金額│宣告刑│├──┼───┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤│1│陳耀晉│黄智宏以門號00│108年1月│黄智宏位於│1,000元│黄智宏販賣││││00000000號行動│23日21時│臺南市○○│之愷他命│第三級毒品││││電話與陳耀晉之│許│區○○里○│2包，當│，處有期徒││││門號0000000000││○00號之0│場銀貨兩│刑貳年。││││號行動電話聯繫││住處外面│訖│││││毒品交易事宜│││││││││││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤│2│陳耀晉│黄智宏以門號00│108年1月│黄智宏位於│500元之│黄智宏販賣││││00000000號行動│24日21時│臺南市○○│愷他命1│第三級毒品││││電話與陳耀晉之│許│區○○里○│包，陳耀│，處有期徒││││門號0000000000││○00號之0│晉迄今仍│刑貳年。││││號行動電話聯繫││住處外面│賒欠價金│││││毒品交易事宜│││500元││││││││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤│3│黄智弦│黄智宏以門號00│108年1月│黄智宏位於│1,200元│黄智宏販賣││││00000000號行動│25日某時│臺南市○○│之愷他命│第三級毒品││││電話與黄智弦之│許│區○○里○│3包，黄│，處有期徒││││門號0000000000││○00號之0│智弦迄今│刑貳年。││││號行動電話聯繫││住處外面│仍賒欠價│││││毒品交易事宜│││金1,200││││││││元││└──┴───┴───────┴────┴─────┴────┴─────┘附表三：
┌──┬──────────────────────┬───┐│編號│品名及數量│所有人│├──┼──────────────────────┼───┤│1│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│2│電子磅秤1臺│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│3│分裝夾鏈袋1包│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│4│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│黄智宏│├──┼──────────────────────┼───┤│5│殘渣袋3只│陳仁賢│├──┼──────────────────────┼───┤│6│K盤1組│陳仁賢│└──┴──────────────────────┴───┘