臺灣高等法院110年度上訴字第924號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第924號刑事判決

裁判日期：民國110年04月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第924號上訴人即被告 陳振軒 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第425號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳振軒知悉愷他命（ketamine）、 硝甲西泮 （硝甲氮平）（Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathino
ne、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、 芬納西泮 （Phenazepam）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]ethanamine、25B-NBOMe）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone、CDMC）及 硝西泮 （耐妥眠）（Nitrazepam）則係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意，於民國108年11月12日下午1時前某時，在不詳地點，以門號0000000000號行動電話，傳送如附表一所示意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士，吸引有施用第三級、第四級毒品需求者主動聯繫並與之交易販賣毒品。適有桃園市政府警察局桃園分局警員發現上開訊息，遂喬裝購毒者於108年11月12日下午1時7分許，撥打上開訊息所載之聯絡電話0000000000號與陳振軒聯繫，佯稱購買如附表二所示之愷他命及摻有第三級毒品及第四級毒品之咖啡包及錠劑，並約定交易毒品之時間及地點，陳振軒乃於108年11月15日下午1時許，在桃園市○○區○○路000號凱悅KTV內，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，販入分別摻有上開毒品成分之如附表二所示毒品後，即依約於同年月15日下午5時50分許，駕車抵達約定地點即桃園市桃園區大業路1段與民光東路交岔路口，交付如附表二所示毒品與在現場等候之警員，隨即為警當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第81至83頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告陳振軒於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（108年度偵字第31701號偵查卷，下稱偵卷，第111頁背面至113頁；原審108年度聲羈字第727號卷，下稱聲羈卷，第22至25頁；原審卷第134頁；本院卷第87頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第31至35頁）、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單（偵卷第
49、51、53頁）、員警職務報告（偵卷第55頁）、現場錄音及其譯文（偵卷第57頁正背面）、查獲現場照片（偵卷第61至62、65頁）、扣案毒品照片（偵卷第63、65、67至69頁）、販賣毒品簡訊內容之手機翻拍照片（偵卷第66頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年11月19日濫用藥物報告（報告編號：UL/2019/B0000000、UL/2019/B00000
00、UL/2019/B0000000、UL/2019/B0000000、UL/2019/B0000000）（偵卷第137、141、143、145、147頁）、內政部警政署刑事警察局109年1月3日刑鑑字第1088018635號鑑定書（偵卷第159至161頁）在卷為憑，並有扣案如附表二所示之物可資佐證，且扣案如附表二各編號所示之愷他命、咖啡包、梅片、搖頭丸，經送檢驗，分別含有如附表二各編號所示之第三級毒品及第四級毒品成分，有如附表二各編號備註欄所示之毒品成分鑑定書在卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，俱堪認定。
(二)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，參諸被告係以發送如附表一所示之販賣毒品簡訊，招攬不特定人與之交易，其與交易對象顯無交情，其自無甘冒重刑，而以原本或賠本價格販售之理，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審審理時自承：愷他命、毒品咖啡包、毒品錠劑我每包大概賺100多元的差價等語（原審卷第134頁）；從而，被告販賣第三、四級毒品並從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
(三)綜上，本案事證明確，被告販賣第三級及第四級毒品未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定雖未更動販賣第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定對被告較為有利。
2、犯販賣毒品罪而混合2種級別以上之毒品時，依舊法係依想像競合犯從一重處斷，修正後毒品危害防制條例第9條第3項則增訂「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」是以，上開條文經比較新舊法結果，修正後之規定非較有利於被告。
3、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
4、是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑，且無修正後同條例第9條第3項加重其刑規定之適用，附此敘明。
(二)罪名：
1、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，此有最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照。
2、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪(最高法院85年第4次刑庭會議決議參照)。
3、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪。至被告持有如附表二各編號所示之第三級、第四級毒品，均未逾修正前毒品危害防制條例第11條第5、6項所定之20公克，其持有行為不構成犯罪，即無持有為販賣行為吸收之問題；原審另以被告所涉意圖販賣而持有上開第三、四級毒品之低度行為，為其販賣上開第三、四級毒品未遂之高度行為所吸收云云，惟意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之行為，依首揭說明，因法條競合而不另論罪，原審此部分容有誤會，然對判決不生影響，自無庸撤銷，附此敘明。
4、被告以一行為，同時販賣上開第三、四級毒品而觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
(三)刑之加重、減輕：
1、本案不依累犯加重之說明：⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。
⑵經查，被告前於107年間因不能安全駕駛案件，經臺灣桃園地
方法院以107年度桃交簡字第843號判決判處有期徒刑2月確定，於108年3月14日因易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（原審卷第21頁，本院卷第37、38頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌被告前案所犯不能安全駕駛案件，與本案所示販賣毒品之罪，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
2、刑法第25條第2項：被告已著手於販賣毒品犯罪行為，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3、毒品危害防制條例第17條第2項：被告於偵查、原審及本院審理中，均坦承有本案販賣毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
4、無刑法第59條適用之說明：⑴又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
⑵查被告於行為時為成年人，對其販賣第三級、第四級毒品行
為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告本身亦有施用毒品之紀錄，此自被告於警詢時自陳：我有施用咖啡包及K他命等語（偵卷第19頁），則依被告之智識程度及經驗，當深刻瞭解販賣毒品之嚴重性，竟為圖利而仍執意為之；加之，被告擬賣出如附表二各編號所示之第三級、第四級毒品種類多樣，數量非寡，散逸容易、流通快速，對國民健康及社會治安危害嚴重，又被告販售行為方式，係利用通訊軟體在網路上以暗語販賣第三級、第四級毒品之方式對不特定人伺機兜售毒品，加劇毒品之傳播，顯非偶一為之臨時起意之犯行，客觀上並無引起一般人同情，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、維持原判決及被告上訴不可採之理由：
(一)原審以被告犯罪明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，為圖不法利益，以通訊軟體販賣本案毒品，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為非是；惟念被告坦承犯行，態度尚可，兼衡本件犯行未及售出即遭警查獲，欲販賣毒品之數量非鉅、販賣對象單一、且尚未實際取得利益，暨其犯罪動機、目的、手段、素行尚可及自述高中畢業之智識程度、待業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。併說明：⒈扣案如附表二各編號所示之物，分別經鑑驗檢出第三級、第四級毒品成分（詳附表二各編號「鑑定結果」欄所示），為違禁物，與含有上開第三級、第四級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自無庸宣告沒收）。⒉扣案如附表三編號所示之行動電話1支(不含0000000000號SIM卡1張)，為供被告原供聯繫本案販賣毒品所用，業據其供陳在卷（原審卷第152頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒊未扣案之門號0000000000號及門號0000000000號之SIM卡各1張，為被告所有，用以分別刊登附表一所示簡訊內容及聯繫販賣毒品之客服電話使用，然均已丟棄，業經被告於偵查中及原審審理供稱明確（偵卷第113頁，原審卷第152頁），是既無證據證明上開SIM卡仍存在（為免將來執行困難，且沒收或追徵上開SIM卡亦不具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，原審雖未詳敘理由，惟此對判決不生影響，自無庸撤銷），自無庸宣告沒收。⒋至其餘扣案物（尿液乙瓶，原審卷第11頁），核與本案無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨以其販賣毒品數量尚微、且未成功即遭查獲，未有獲利，對社會危害性低，犯後始終坦承犯行，犯後態度良佳，請求依刑法第59條減輕其刑云云。然被告何以不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業據本院說明如前。從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國110年4月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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編號品項數量1IPHONE手機（IMEI：000000000000000，沒收部分，不含0000000000號SIM卡1張)1支