裁判字號：最高法院89年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一三二三號
上訴人甲○○右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月二十二日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣毒品，處死刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審理時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴之事實，應訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件原審將第一審之判決撤銷改判，其認定之犯罪事實與第一審之認定並不相同，而據原審審判筆錄之記載，審判長係就第一審判決書所記載之事實訊問上訴人，並非就上訴人實際上所犯之事實訊問， 俾其得 就此為詳細之陳述，即行宣告辯論終結，其踐行之程序，難謂適法；又依該審判筆錄之記載，上訴人就審判長之訊問，答稱：「不是這樣，是 王保成 、 朱逢基 、 柯明 謀去與 吳名得 接洽；不是這樣，……我後來沒有出資，當時我人不在台灣；不是這樣， 吳明得 不認識我；後二部分事實冤枉，第一部分事實也不是這樣，買毒品的錢是朱逢基拿出來，接洽是王保成，我只是落跑，幫船長他們聯絡」（原審卷第二八一頁、第二八四頁、第二九二頁），就審判長訊問之事實，均予否認，乃原判決於理由欄二－⑴竟載稱：「右開事實，業據被告甲○○於本院供認在卷」（原判決正本第五頁），核與卷內上引資料不符，殊有證據上理由矛盾之違法。㈡依原判決認定之事實，本件參與共同販賣毒品者，除上訴人外，僅有王保成、朱逢基、綽號 榮仔 之「 柯明謀 」，其中運輸部分，雖有吳明得、 吳陣 父子參與，吳明得、吳陣對於販賣毒品部分並未參與，然原判決就販賣毒品部分，亦認上訴人與吳明得、吳陣有犯意聯絡及行為分擔（原判決正本第十頁），自屬違誤。應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新原則，應依修正後之程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十六日