裁判字號：最高法院89年台上字第1320號刑事判決
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一三二○號
上訴人甲○○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月十三日第二審判決（八十六年度上易字第三二四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一四六○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○係台中市市○路○○○號「○○○○ＫＴＶ」現場負責人兼會計，意圖營利，自民國八十六年七月一日起，在該處所容留良家婦女樊○妏與人為猥褻行為及姦淫，每次收費新台幣（下同）三千元，上訴人抽得其中一千五百元圖利，並以此為常業，於同年月八日晚上十一時三十分許，為警喬裝嫖客，當場查獲等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人以犯意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由欄內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定，此所謂認定之理由，係指具體而明確之理由而言，否則即有判決不載理由（包括理由不備）之違法。又刑法上之常業犯，指意圖營利，恃該犯罪以為日常謀生之職業，方足當之。本件公訴意旨，僅以上訴人犯有修正前之刑法第二百三十一條第一項之罪嫌（八十八年四月二十一日已修正公布，同年月二十三日生效）提起公訴，並未認上訴人以犯上開罪嫌為常業，原判決所認上訴人以犯意圖營利，容留良家婦女樊○妏與人為猥褻行為及姦淫為常業，於理由欄內，並未就上訴人如何恃上開犯罪以為日常謀生之職業，敍明其所憑之證據及認定之理由，即逕行謂上訴人以ＫＴＶ現場負責人兼會計又兼行介紹、容留坐枱陪酒小姐從事性交易，從中抽頭圖利，其以此維生之常業犯無疑義云云，適用修正前之刑法第二百三十一條第三項常業犯論處上訴人罪刑，顯有判決理由不備之違法。㈡、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。又刑法第二百三十一條第一項所稱之「容留」，指提供行姦等性行為之場所而言，至「媒介」者，僅指從中介紹或攝合之謂，與「容留」行為有別，八十八年四月二十一日修正前之該條項，祇處罰圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫之行為，修正後方就「媒介」行為亦增列有處罰規定。本件原判決認定上訴人於八十六年七月間有其事實欄所載之容留樊○妏與人為猥褻行為及姦淫等犯行，係以被告在警訊及檢察官偵查中之自白，證人樊○妏及警員廖○良之證言，與卷附之廖○良報告書一紙，為其所憑之證據。然該喬裝為嫖客之警員廖○良所出具之報告書，僅謂：「進入該店後，其員工介紹服務小姐（樊○妏、女）坐枱，樊女表示可提供全套服務（即性交易）」，既未記載由何員工媒介坐枱，更未敍述上訴人有何容留樊○妏與其為猥褻行為或姦淫情事（偵查卷第四頁），其於原審調查時，則具結供證：「進去時有位男性帶我們進去二樓，由他介紹小姐，小姐到時，小姐有講全套服務是三千元」，「那個男的有介紹小姐，而小姐來有說明全套服務及其他半套服務交易費用多少，並有說明她與店是平分，談好條件，樊小姐再帶我上樓參觀」，「而甲○○○是坐在櫃台裡邊」，「（負責人）劉○政沒有查出來，當時他跑掉了」（原審卷第三十一頁反面、第三十二頁），仍不足以證明上訴人有容留或媒介等情事。而所謂上訴人在警訊中之自白，僅供認「媒介」姦淫交易三次，而非「容留」，並稱負責人係劉○政（偵查卷第七頁），檢察官偵查中，上訴人祇就：「何時『媒介』女子與男客姦淫？」加以回答，未曾供認有何「容留」犯行（偵查卷第十五頁反面）。另據證人樊○妏於第一次警訊中供稱：「公司制度是不許小姐接客賣淫，我是私下與客人交易，公司並不知道」（偵查卷第五頁反面）；嗣於第二次警訊時，始翻供改稱：「是甲○○○替我『媒介』從事性交易」（偵查卷第六頁）；檢察官偵查中供謂：容留者為老闆劉○政留伊唱歌，上訴人私自「媒介」姦淫（偵查卷第二十頁反面）；第一審審理時，僅稱負責人為劉○政，上訴人僅為會計，小姐私下偷偷從事色情交易，公司不知情（一審卷第二十五頁反面、第二十六頁），非但前後供述不一，且最不利於上訴人之供述，祇述及上訴人有「媒介」姦淫情事。從而原判決認定上訴人有容留樊○妏與人姦淫，此項判斷是否與一般事理無違，尚非無研酌之餘地。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十六日
Ｚ