裁判字號：最高法院89年台非字第70號刑事判決
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十九年度台非字第七○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月二十七日第二審確定判決（八十五年度上易字第二四四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第一四七二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由本件非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，或受有期徒刑執行完畢或赦免後五年以內者，即不合於緩刑之要件。本件被告甲○○因犯賭博罪，經台灣彰化地方法院於八十五年八月九日以八十五年度易字第一四二四號判決，處有期徒刑四月，並於八十五年九月二十五日確定，此不但有上開案卷可稽，且有卷附之前案紀錄表，台灣彰化地方法院八十五年度易字第一四二四號被告甲○○等賭博案件刑事判決一件可供查考（一審卷第五、十頁），並經被告坦承有賭博前科等情（一審卷第十四頁背面）。原審法院於八十五年十一月二十七日為本件判決時，係在被告前已受有期徒刑之宣告確定，顯不合於首揭規定緩刑條件，依法不得宣告緩刑，乃原審法院不察，竟適用刑法第七十四條第一款規定，宣告緩刑三年，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第七十四條定有明文；此所謂未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，係指凡在後案判決前已經另受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，祇要前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案；倘非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案件可稽，依法不得予以宣告緩刑，確定判決竟予諭知緩刑為違背法令時，因被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃得否適用刑法第七十四條規定宣告緩刑之前提基礎事實，自具備其調查之必要性，而屬上開「應於審判期日調查之證據」範疇，則不論上開前科資料及案卷是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，非常上訴審均應就此依職權調查裁判之。本件被告甲○○於民國八十五年二月間某日起，至同（八十五）年六月一日止，因常業賭博犯行，經台灣彰化地方法院於八十五年八月九日以八十五年度易字第一四二四號判決論以共同以賭博為常業罪，處有期徒刑四月，如易科罰金以三元折算一日，因未上訴第二審而於八十五年九月二十五日確定，有該案卷可稽，並有該案刑事判決正本及「台灣彰化地方法院前案紀錄表」載明附於原確定判決第一審卷內而得考見。嗣被告另因八十二年三月間犯本件業務侵占案件，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵字第一四七二號提起公訴，由台灣彰化地方法院於八十五年九月十七日以八十五年度易字第一七三六號判決，諭知被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑七月（未宣告緩刑），被告不服，提起第二審上訴，經原審於八十五年十一月二十七日以八十五年度上易字第二四四七號判決確定。則原審於八十五年十一月二十七日判決時，被告已受上揭八十五年度易字第一四二四號判決宣告有期徒刑四月確定，本件犯罪時間雖在前，依法仍不得宣告緩刑，原審對此已受有期徒刑之宣告確定而屬應於審判期日調查之證據，疏未加以調查，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，除判決諭知「上訴駁回」外，復致誤適用刑法第七十四條第一款之規定，併予宣告「緩刑三年」，顯然於判決有所影響，揆諸首揭說明，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十六日