裁判字號：最高法院89年台上字第562號民事判決
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
最高法院民事判決八十九年度台上字第五六二號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求塗銷債權額超過新台幣柒拾萬元之抵押權登記之上訴及該訴訟費用部分廢棄。
右開廢棄部分被上訴人應將上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段六四地號、旱、面積○‧三三一○公頃，持分一二六分之四，同小段六四之三地號旱、面積○‧一三六四公頃，持分一二六分之四，同小段六四之四地號、旱、面積○‧二○四七公頃，持分一二六分之四，同小段八三地號、建、面積○‧一九七三公頃，持分一六八分之三，同小段八三之二地號、建、面積○‧○二三四公頃，持分一六八分之三，同小段八三之三地號、建、面積○‧○○二八公頃，持分一六八分之三，同小段二一六地號、旱、面積○‧一三三六公頃，持分四二分之一，同小段二一六之五地號、旱、面積○‧○四七八公頃，持分四二分之一，同小段二一六之六地號、旱、面積○‧一三三六公頃，持分四二分之一，同小段二一六之八地號、旱、面積○‧○九六九公頃，持分四二分之一等十筆土地，就高雄縣鳳山地政事務所於民國八十六年四月二十四日以寮登字第一六九一號所設定共同擔保債權額超過新台幣柒拾萬元之抵押權登記部分，應予塗銷。
其他上訴駁回。
第二審及第三審訴訟費用，關於廢棄改判部分，由被上訴人負擔；第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十六年四月間，以所有如主文第二項所示之系爭土地十筆欲向被上訴人抵押借款，因被上訴人無錢可貸而作罷。詎被上訴人竟另借新台幣（下同）七十萬元予伊子 簡銘修 ，並於同年月二十二日擅將系爭土地辦理債權額九十萬元之抵押權設定登記，兩造間既無借貸關係存在，抵押權自不存在等情，爰求為塗銷系爭土地抵押權設定登記之判決。嗣又主張若伊上開請求無理由，惟被上訴人自承僅貸款七十萬元，則超過七十萬元之抵押權設定登記部分仍應予以塗銷等語，備位聲明，求為塗銷逾債權額七十萬元部分之抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：上訴人與其子簡銘修於八十六年三月間，携系爭土地設定抵押權之相關證件共同向伊借款，伊已將七十萬元交予簡銘修，兩造間確有借貸關係存在等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人及其子簡銘修於八十六年三月二十日向被上訴人借款，並於八十六年四月二十四日就系爭土地辦理債權人為被上訴人，債務人為上訴人及簡銘修，債權額為九十萬元之抵押權設定登記等情，已據被上訴人提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、上訴人及簡銘修共同簽發之本票各一件為證，復有上訴人所提土地登記謄本在卷可按。上訴人對上開土地抵押權設定契約書之印章及本票之真正並不爭執，雖以因未借到錢，嗣後索回設定抵押權之相關資料，不知已被設定抵押權等語置辯。但上訴人又自認並未索回其印鑑證明，而以印鑑證明係設定抵押權之重要文件，如上訴人不欲供設定，必會索回，上訴人卻辯以不知道應取回云云，顯與事理有違，所辯不足採信。況證人簡銘修證稱，上訴人同意提供系爭土地設定抵押權供其向被上訴人借錢之擔保等語；證人 李錦雀 證稱，簡銘修帶上訴人共同辦借款手續等語。證人簡銘修為上訴人之子，所為證言又不利於己，若非實情，實無可能為上開證言；證人李錦雀僅係介紹簡銘修向被上訴人借款之人，就本件借貸關係，並無利害關係，所為證言亦可採信。故被上訴人抗辯係經上訴人同意而設定系爭抵押權，堪信為真實。又被上訴人抗辯已交付七十萬元予簡銘修等情，亦據證人李錦雀、簡銘修及 黃麗榕 證述屬實，上訴人對此並不爭執，僅主張未授權簡銘修收取款項云云。上訴人雖於八十六年三月二十日未取得借款，惟被上訴人既於八十六年四月間將借款交予同為借款人之簡銘修，而簡銘修又有收受借款之權限，兩造間之消費借貸契約因該借款之交付而生效力。上訴人主張被上訴人所貸予簡銘修之七十萬元與上訴人之借貸非屬同一借貸云云，自無可採。末查本件設定抵押之債權額雖載為九十萬元，係一般債權人於設定抵押權登記時，為防止債務人不按時清償或追償無着，通常將設定抵押之債權額提高若干成；故系爭抵押權既為七十萬元債權之擔保，則在上訴人及簡銘修未將該筆借款全部清償前，被上訴人自無將系爭抵押權登記塗銷或逾七十萬元債權額部分之抵押權登記塗銷之義務。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
關於上訴駁回部分：
原審據被上訴人提出之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、上訴人及簡銘修共同簽發之本票，及上訴人所提之土地登記謄本，並證人李錦雀、簡銘修及黃麗榕等人之證詞，被上訴人亦謂曾交付七十萬元予簡銘修，乃認定兩造間有七十萬元之消費借貸關係，因而駁回上訴人就塗銷擔保債權額七十萬元部分之抵押權登記之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄改判部分：
按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同。查系爭抵押權係屬一般抵押權而非最高限額抵押權，兩造間僅有七十萬元之消費借貸關係，却設定九十萬元之抵押權登記等情，為原審認定之事實，則超過債權額七十萬元部分之抵押權依法並不存在，上訴人請求塗銷自屬有據。原審以系爭九十萬元抵押權既為擔保七十萬元債權全部，在上訴人及簡銘修未將該筆借款全部清償前，被上訴人無將逾七十萬元債權額部分之抵押權登記塗銷之義務云云，其法律見解即有可議。上訴論旨，執此指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由，應由本院基於原審確定之事實，廢棄此部分之原判決，自行改判，命被上訴人將超過債權額七十萬元部分之抵押權登記予以塗銷，以資適法。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官王茂修法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月三十日