裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國109年11月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第91號上訴人即被告 張志瑄 選任辯護人 洪嘉鴻 律師
賴宏庭 律師 徐正安 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度侵訴字第36號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與乙○（即代號0000-000000號、民國00年00月出生，真實姓名、年籍詳卷；下稱乙○）之姑丈甲○（真實姓名、年籍詳卷）係多年好友，乙○自國小三、四年級起即寄居在其姑姑乙女（真實姓名、年籍均詳卷）、姑丈甲○位於苗栗縣竹南鎮之住所（詳細地址詳卷，下稱系爭住處），丙○○平日則經常於晚餐後至甲○住處喝酒聊天，對於甲○一家人之日常作息、系爭住處之門戶上鎖狀態及對乙○之年齡等情事，均知之甚詳。丙○○明知乙○係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子侵入住宅為強制性交之犯意，於107年
8月24日前之8月間（即乙○升國二前之暑假）某日晚上11時許，自未上鎖之後門侵入該住宅，趁乙○獨自在1樓客廳之機會，遂不顧乙○之掙扎，且摀住其嘴巴使乙○無法呼救出聲，強行將乙○抱至1樓儲藏室內（該處原先係甲○祖母之臥室而擺有床鋪，案發時則暫供儲藏室使用），先褪去自身衣物，再強行褪去乙○衣物且將乙○壓在床上，乙○雖試圖推擋抗拒，然因年幼之身型氣力均不敵丙○○，雙手均遭強行抓住，丙○○並強行親吻乙○臉部、嘴唇、胸部、下體，又強行觸摸其胸部、下體，進而以陰莖插入乙○陰道內，而以上開強暴方式，對乙○為性交行為得逞。嗣因甲○、乙女察覺乙○嗣後面對來訪之丙○○，舉止神色均甚為緊張，認有異狀，經乙女追問乙○後始得悉上情，並報警處理。
二、案經乙○訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」；兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定「司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊」。查本案告訴人即被害人乙○於案發時為未滿14歲之人，故關於告訴人乙○（下稱告訴人）、證人乙女（即告訴人之姑姑）、丙女（即告訴人之母親）、甲○（即告訴人之姑丈）、丁女（即告訴人就讀國一、二之班級導師）等人之真實姓名年籍、案發地點即系爭住處之詳細地址等，自均屬足以識別其等確切身分之資訊，本判決均不得加以揭露（上開身分資料均詳卷內密封之真實姓名代號對照表），先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；只要送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，此鑑定報告形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員經良好之專業訓練與具相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，此乃最高法院向來之見解（最高法院106年度台上字第182號判決參考）。本案測謊鑑定書，係經被告同意後（見偵卷第61頁），由檢察官囑託專業機關即內政部警政署刑事警察局所為，且該局出具之測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊器測試具結書、測謊鑑定人資歷表等資料，載明被告係出於自由意志願意接受測謊，並親簽測試具結書，測謊人員有告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，被告接受測謊前身體狀況正常，其鑑定係使用Polygraph儀器，先以「熟悉測試法」（TheAcquaintionTest）檢測被告之生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程後，再以「區域比對法」（
TheZoneComparisonTechnique）測試，而採集其數據進行分析比對，始得出被告有無說謊之結論（見偵卷第71-97頁），堪認在程式上與形式上均符合正當程序之要求，且被告受測時身體狀況確屬正常，並可正常反應其生理圖譜，該測謊鑑定書，自有證據能力。
㈡關於告訴人、證人乙女於警詢之證述，業據辯護人於本院審
理時陳稱係審判外之陳述而無證據能力等語（見本院卷㈠第
125頁）經核該部分陳述尚無刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3所指傳聞例外之情形，認均無證據能力。㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決其餘引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，則未據公訴人、上訴人即被告丙○○及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷㈠第125-127頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈣再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告矢口否認有對告訴人為侵入住宅強制性交之犯行，辯稱：我平日晚上7、8時許，經常至甲○系爭住處喝酒聊天，然均於晚上9、10時許即離去，從未自後門侵入該屋，亦未對乙○為性交行為云云；辯護人則以：系爭住處1樓之儲藏室為木造隔間，隔音效果不佳，告訴人之呼救豈有不驚動2樓之甲○等家人之理？且依告訴人與丙女之訊息截圖所載，其使用之「WW」網路用語係指微笑、大笑之意，而參酌卷附校方之晤談紀錄所示，告訴人於報案後明顯較有笑容、自信，均與常情不符；又告訴人之身體各處並未受有傷害，縱認被告有與告訴人為性交行為，亦難認有施用強暴舉動，且甲○系爭住處之後門平日均未上鎖，顯係有默契之習慣，則被告由後門進入該屋，亦難認該當侵入住宅之要件等語，為被告辯護。然查：
㈠被告與甲○係多年好友，平日即經常於晚上用餐時間過後，
前往甲○系爭住處喝酒聊天。被告知悉告訴人自國小期間即寄居該處，且於107年8月間告訴人係未滿14歲等情，業據被告供承在卷（見偵卷第59-61頁；原審卷第37-39頁），核與證人乙女於偵查、證人甲○於本院審理中證稱情節大致相符（見偵卷第103頁、本院卷㈠第142、147頁），足認被告因長期頻繁出入甲○系爭住處，對於甲○及其家人晚上休憩乃至就寢等日常作息及該屋門戶之設施狀況均知之甚詳，要無疑義。
㈡關於告訴人遭被告強制性交之過程，業據證人即告訴人於偵
查及原審審理中證稱：被告於107年8月暑假某日晚上11時或12時許，由未上鎖之後門進入我姑姑家，當時姑丈等其他人都在2樓睡覺，本來睡在1樓的人因上夜班或出去而不在家，只有我獨自在1樓客廳，我來不及逃走，就遭被告抓住雙手，我想掙脫，但力氣不夠，也有尖叫但剛出聲音就被他摀住嘴巴而叫不出來，所以姑丈他們都沒有醒來，之後被告把我抱到1樓曾祖母房內，鎖門後開始脫他自己的衣物，再脫我的衣物，並以手摸我的陰部，當時我有推打他，他先是瞪我，再抓住我的雙手，後來開始親我的臉、嘴、胸、下體，並將陰莖放到我的陰道內，不管我花多大力氣推擋，還是反抗不過來，最後他射精在我肚子上，並用衛生紙擦掉後，穿完衣服就走了，我當時身高149公分、體重30幾公斤等語綦詳（見偵卷第23-25頁、原審卷第178-188、196-210頁），並有系爭住處房間設施照片、告訴人繪製系爭住處1樓平面圖、告訴人報警後於107年9月17日由財團法人為恭紀念醫院所出具受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（原件置於偵卷後附密封袋內、外放之原審證物存置袋內，部分遮隱資料見原審卷第75、79-133頁、本院卷㈠第111、113頁）。而被告於偵查中已坦承：我知道甲○住家有後門，且前門會上鎖，但後門不一定會鎖，我曾經為找甲○喝酒，然因前門上鎖，且撥打甲○電話均無人接聽，就直接由未上鎖之後門進入屋內等語明確（見偵卷第60頁），並經證人乙女證稱：我們住家是比較老的房子，案發前後門無法上鎖，被告因是甲○之朋友，他會從前門，也會從後門進出等語（見偵卷第103頁）；證人甲○於本院審理中證稱：後門在廚房後面，被告在我住家進出那麼久了，一定知道後門不會關（指上鎖）等語明確（見本院卷第150-151頁），足認證人即告訴人指稱被告係由未上鎖之後門擅自侵入系爭住處等情，顯非子虛。再者，案發地點為甲○與家人之住處，該屋後門未上鎖係因設備老舊之故，要非准許外人恣意侵入，況被告係趁深夜進入該屋，與其平日前往該處喝酒聊天之情節迥異，自屬無正當理由之侵入住宅行為，辯護意旨認被告自後門進入該屋係出於其與甲○家人間之默契與習慣云云，要無可採。
㈢再按證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或
證明被害人之認知，或證明其聽聞被害人所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院107年度台上字第1075號判決要旨參照）。經查：
⒈證人即告訴人於原審審理中證稱：事情發生後，我都沒跟家
人講，後來姑姑自己來問我，因為被告後來到家裡時，我都把旁邊的枕頭或娃娃緊緊抱著，並擋住臉等語在卷（見原審卷第187頁），核與證人乙女於偵查、原審審理中證稱：先前被告來我家前，乙○都坐得很自在，但後來被告一來，乙○就會抱著娃娃，縮在角落一直發抖，我是於108年8月間察覺後就當面逼問乙○，她才慢慢說出來，且說被告力氣很大，她沒辦法反抗，也不願意跟被告發生性行為，說到這裡時就一直哭，情緒很激動，表現得很害怕，還有發抖，話也講得斷斷續續的，後來只要乙○沒跟我一起出門，且被告又來家裡，乙○就會用Messenger通知我，我就會趕快回家等語（見偵卷第104頁、原審卷第213-215、217、219、22
7-235頁），並有告訴人與乙女間之Messenger訊息截圖翻拍照片在卷可稽（見偵卷第47頁）。而依上開訊息截圖所顯示之傳訊時間即「8月24日」，足可認本件案發時間應係「
107年『8月24日前』之8月間某日」，附此敘明。⒉證人丙女於原審審理中則證稱：我看到女兒與她姑姑乙女間
的訊息後，就去問乙○，她才說被性侵害，當時她情緒很不穩定，語氣很害怕，一直抓著包包還發抖，眼睛紅紅的，之後我就帶她去報警等語（見原審卷第240-243頁、246-248頁）。證人甲○於本院審理中亦證稱：我發現乙○後來於被告過來住處時，都拿娃娃玩偶遮臉，我就覺得乙○怪怪的，才叫我太太去問她等語無訛（見本院卷㈠第143頁），參酌甲○為男性，均可察覺告訴人面對被告之態度有前後明顯之變化，足見被告對告訴人之暴行確對告訴人身心狀態產生嚴重之影響；復依被告與甲○之多年友誼及被告經常至甲○家中走動往來之交情，告訴人於事發後，因驚恐且礙於被告與家中長輩之關係，致未敢聲張或主動揭露被害情事，亦與刑事實務常見兒童少年遭熟人性侵後，易有退縮壓抑等舉止反應核屬吻合，況證人乙○亦無任何設詞誣陷被告之動機，益見其證稱之被害情節，顯非憑空杜撰而來，堪可採信。
⒊至辯護意旨認：依卷附告訴人學校訪談紀錄所載，告訴人於
報警後笑容較多，較有自信，均與常情不符云云。然證人丁女於審理中證稱：本案若非乙○之姑姑發現，這件事好像會沒有一個出口讓別人知道，現在被知道了，我感覺乙○可能就不用擔心會再發生，我才會在訪談紀錄上記載「近期看見個案臉上的笑容多了一些」等語明確（見原審卷第287-288頁），且有107學年訪談紀錄在卷可稽（見原審卷第142頁），顯見告訴人係因無庸擔心再遭侵害，不再有獨自承受秘密之壓力，且事件曝光後亦獲得乙女、甲○夫妻及母親丙女等眾多家人之堅強支持作為後盾，而有如釋重負之感，顯合於於此年齡心智之性侵被害少女心境之轉折變化，辯護意旨上開所指，自無可採。至辯護意旨於本院另認：卷附告訴人與乙女之Messenger訊息截圖內，告訴人係以「WW」此於網路符號用語係傳達微笑、大笑之意，亦與性侵被害人之尋常反應不符云云（見本院卷第131、189-190頁），然現今青少年於通訊軟體使用網路流行之符號用語，為新時代普遍之溝通模式，且已成為輸入之順手習慣，不當然有其特定用意，更與該使用人當下實際之心境狀態不能等同而論，辯護人徒憑此節遽認告訴人之舉止異於常情而認其證述全無可採，殊嫌率斷。
㈣雖辯護意旨又認：系爭住處1樓之儲藏室為木造隔間，隔音
效果不佳，倘乙○確有呼救，樓上之甲○夫妻或其他家人不可能毫無聽聞云云，然告訴人平時之音量本有較一般人小聲之情，業經證人乙女、丙女、丁女於原審審理中證述無訛（見原審第218-219、243、284、286-287頁），且觀諸原審審判筆錄所載告訴人於原審到庭作證時之音量極小益明（見原審卷第176-179頁）；再者，證人乙女於審理中證稱：
我們睡覺時會關房門，加上當時暑假會開冷氣，舊機型的聲音很大，所以不大能聽到樓下發生什麼事等語（見原審卷第
225、232頁），證人甲○於本院審理中亦證稱：我2樓房間也會開電風扇，聲音也蠻大聲，人在2樓時會聽不到樓下在做什麼等語明確（見本院卷㈠第153-154頁），況告訴人欲張口呼救之際，旋即遭被告摀住嘴巴無法徹底放聲大喊乙節，業據證人即告訴人於原審證稱明確（見原審卷第191、201-202頁），是縱認告訴人開口求救之舉，亦屬甚為短暫且瞬即消失，且音量當不足以引人關注，衡情恐非為2樓之甲○等家人所易於察覺，故辯護意旨此部分所指，無從為有利被告之認定。另告訴人當時身高149公分、體重30幾公斤業經其證述如前，其身型氣力均明顯不敵身為成年男性之被告，告訴人縱有推擋抗拒之舉，衡情亦無濟於事，乃當然之理，況告訴人於原審證稱：當天因遭被告強抓而手腕有紅紅的等語在卷（見原審卷第209頁），則告訴人於事後之107年9月17日驗傷時該手腕傷情已痊癒而無傷勢，不足採為對被告有利之認定，辯護意旨遽以被告與告訴人縱有發生性交行為，亦屬合意云云（見本院卷㈠第131頁），顯屬無稽，委無可採。
㈤末按測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐證（最高法院104年度台上字第1825號刑事判決意旨參照）。查被告經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，認「受測人丙○○於測前會談否認將生殖器插入告訴人（即代號0000-000000）的下體，經測試結果，呈不實反應」等情，亦有該局108年6月14日刑鑑字第1080500374號函及相關附件在卷可憑（見偵卷第71-97頁），足見被告空言辯稱並未對乙○為強制性交行為云云，要無可採。
㈥綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查「無故侵入住宅」，係指無正當理由進入他人住宅之意，則被告利用甲○住家後門未上鎖之狀態，擅自於深夜進入系爭住處，且以不法腕力對體型力氣均強弱殊勢之告訴人，施以強暴手段為性交行為，核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第7款之對未滿十四歲女子犯侵入住宅強制性交罪。公訴意旨雖未敘及刑法第222條第1項第7款規定，然此僅係同條項加重條件之漏載，無涉變更法條之問題，且經原審及本院均告知被告所犯罪名，已充分保障其防禦權及辯護權，本院自得逕予適用法律論處，併予敘明。又行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。是被告於強制性交前，強行親吻告訴人嘴唇、胸部、下體並觸摸其胸部、下體等猥褻行為，均不另論罪。至被告為成年人，且係對12歲以上未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第222條第1項第2款已就被害人為未滿14歲之男女設置特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項但書「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」規定，自無再依該條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
叄、本院駁回上訴之說明：
原審以被告所犯事證明確，因而適用刑法第222條第1項第
2款、第7款規定，並審酌被告為逞性慾之滿足，恣意侵入住宅後以強暴方式，對身心發育未臻成熟之告訴人為強制性交犯行，侵害其性自主決定權，使其承受難以抹滅之傷害，影響身心健康與人格發展，並對社會治安已生危害兼衡犯罪之動機目的、手段情節及告訴人、告訴人之母丙女認無法原諒被告之意見（見原審卷第249頁）暨被告自承高中畢業、現職鐵工、月薪新臺幣約5萬至6萬元、尚有配偶及子女需照顧扶養（見原審卷第298頁）等智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，所為各節辯解業經本院論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國109年11月3日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國109年11月3日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。