最高法院110年度台上字第3488號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3488號刑事判決

裁判日期：民國110年09月30日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決110年度台上字第3488號上訴人 張志瑄 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月3日第二審判決（109年度侵上訴字第91號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張志瑄有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14歲女子犯侵入住宅強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠證人即被害人甲女（代號00000000000，民國00年00月生，
事發時為未滿14歲之女子，姓名、年籍資料詳卷）於107年9月17日社工訪視時陳稱：其遭上訴人性侵害約5次，有多次強行擁抱並趁甲女洗澡時闖入浴室；於同年10月2日檢察官訊問時指稱：其遭上訴人性侵害8、9次，有幾次在曾祖母房間，有幾次在浴室；於第一審審理時證稱：107年8月間係第1次遭上訴人性侵害各等語，可見前後不一。甲女究竟遭上訴人性侵害幾次？甲女所述於107年8月間以外在浴室及曾祖母房間遭上訴人性侵害等情，是否均為捏造？已有可疑。又卷附甲女與其姑姑乙女（姓名、年籍資料詳卷）傳送訊息之截圖，顯示甲女對乙女表示：其「很大力『打他』」、「『照樣』反抗」，可見甲女並非無反抗能力。況甲女於該對話中使用「WW」符號，其意指微笑、大笑，甲女果遭上訴人性侵害而恐懼、退縮，豈會與乙女為以上對話，甚至使用上開符號表達笑意。再者，卷附甲女就讀之○○高中附設國中部107學年訪談紀錄記載：107年10月8日個案事假1星期回來經過1週後，近期看見個案臉上笑容多了些；個案輔導第5次晤談紀錄載稱：107年11月8日個案開始與男生交往各等語。則甲女於107年9月17日由其母親丙女（姓名、年籍資料詳卷）陪同報案遭性侵害後，即於同年10月有笑容、同年11月開始結交男友，可見甲女所稱其因遭上訴人性侵害致心情低落、退縮一節，不無可疑。原判決逕以甲女前後不一且有瑕疵之指述，認定上訴人有對甲女強制性交犯行，又未說明上開有利於上訴人之事證不採之理由，有調查職責未盡、理由不備及矛盾之違誤。
㈡乙女、丙女於警詢、檢察官訊問及第一審審理時，均證稱：
甲女告知遭上訴人性侵害「8次」，「第1次」係於甲女國小六年級發生；乙女於第一審審理時證述：其於甲女就讀國二下學期時，發現甲女行為舉止異常，詢問甲女才得知其遭上訴人性侵害各等語，與原判決認定上訴人性侵害甲女之時間為107年8月24日前之8月某日，亦即甲女國一升國二的暑假等情不符。況乙女、丙女所證上情，均係聽聞甲女所述，不能據為證明甲女指述實在之補強證據。又證人即甲女導師丁女（姓名、年籍資料詳卷）於原審審理時證稱：我覺得甲女因為其姑姑發現此事，可能不用擔心會再發生，因此在訪談紀錄上記載甲女臉上笑容多了些等語，純屬丁女個人臆測之詞，並非適法之補強證據。原判決逕採乙女、丙女及丁女之證詞作為補強佐證，認定上訴人有對甲女強制性交犯行，有理由不備之違法。
四、經查：證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。衡諸一般證人（或被害人）係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，難期證人（或被害人）就其經歷之陳述可以毫無誤差，故證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白、被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。
原判決係依憑甲女、乙女、丙女、丁女及甲女之姑丈丙男（姓名、年籍資料詳卷）之證詞，佐以卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、MESSENGER對話截圖等證據資料，而為上開事實認定，並敘明：
㈠甲女於檢察官訊問及第一審審理時，均證稱：上訴人於107
年8月暑假間某日晚上11至12時許，從未上鎖之後門進入姑姑家，只有我在客廳，上訴人抓住我雙手，我想掙脫但力氣不夠，剛出聲尖叫，嘴巴就被上訴人摀住。上訴人將我抱到曾祖母房間內強脫我的衣物，撫摸我的下體，我有推打他，他親吻我的身體，並將陰莖插入我的下體等語。又卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載甲女之陰部有陳舊性裂傷，與甲女指述並無不合。再上訴人於檢察官訊問時供稱：其知道丙男家後門不一定上鎖；乙女、丙男於檢察官訊問時亦證稱：因房屋老舊，後門無法上鎖，丙男與上訴人是多年朋友，知道後門不會鎖，他也曾從後門進出各等語。甲女所指上訴人自後門侵入予以性侵害，尚非無據。
㈡甲女於第一審審理時證稱；事發後，我沒有跟家人講。是因
後來上訴人來丙男家時，我會抱緊旁邊的枕頭或娃娃擋住臉，乙女問我時，我才說遭上訴人性侵害乙事；乙女於檢察官訊問及第一審審理時均證述；先前上訴人到家裡來，甲女都很自在，但後來上訴人一來，甲女就抱著娃娃，縮在角落一直發抖。我察覺後逼問甲女，她才慢慢說出上訴人力氣大，他無法反抗，不願跟他發生性交行為，說到這裡就一直哭，情緒很激動、害怕還發抖，講話也斷斷續續。後來甲女都跟我一起出門，如果上訴人到家裡來，甲女立刻以MESSENGER通知我趕快回家；丙男於原審審理時證稱：我發現後來甲女於上訴人來家裡時，都拿娃娃遮臉，覺得她怪怪的，才叫乙女去問甲女；丙女於第一審審理時證稱：我看見甲女與乙女間的對話訊息才問甲女，她說被性侵害，當時情緒很不穩、語氣很害怕，一直抓著包包發抖，眼睛紅紅的，我就帶她去報警各等語。可見甲女身心因遭上訴人性侵害之影響相當嚴重。至甲女因上訴人係長期在丙男家中出入之多年好友，其遭上訴人性侵害後礙於情面，不敢聲張，與一般兒童遭熟人性侵害後退縮、壓抑之舉止，並無不合。
㈢上訴人雖辯稱：上開訪談紀錄之記載，甲女於報警後反而有
笑容、有自信，與常情不符云云。然丁女所證因為乙女發現後，其覺得甲女可能感覺不會再發生類似事件，故臉上有笑容等語，可見甲女因事件曝光後得到家人支持，無須擔心再遭性侵害，故較有笑容，所為行為舉止與同年齡心智之少女遭遇類此事件之心境轉折，尚無不符。至甲女於107年8月24日以MESSENGER通知乙女，上訴人來家裡、抱甲女，甲女用力反抗之對話使用「WW」符號，該符號於一般網路語言雖係用以表示微笑、大笑，然甲女使用「WW」符號，未必有特定用意，更不等同甲女當時實際之心境，不能以甲女與乙女於MESSENGER對話使用「WW」該符號，認甲女舉止異於常情，而認其指證遭上訴人性侵害一節，全無可採。又性侵害發生所在之房間雖係木板隔間，然乙女與丙男睡在2樓，事發日1樓只有甲女1人，參以乙女、丙男於第一審、原審審理時均證稱：房間內冷氣老舊且會開風扇，在2樓臥室內聽不到1樓動靜，參酌甲女指稱：其一開口喊叫，就遭上訴人摀住嘴巴等語，又甲女當時身高不及150公分、體重不到40公斤，相對於成年之上訴人，兩人體能相當懸殊，甲女反抗無效且無法引起2樓之乙女、丙男注意，與常情無違，不能因乙女、丙男未能察覺而為有利於上訴人認定等旨。
稽之：⑴事發時甲女係未滿14歲之少女，衡諸一般生活經驗，該年齡之少女通常尚無性經驗，然其陰部有陳舊性傷痕，可以佐證甲女指述遭上訴人性侵害等情，並非子虛。又甲女於檢察官訊問時雖證稱：其遭上訴人性侵害有8、9次。有幾次在曾祖母房間，有幾次係我洗澡時，有幾次是乙女、丙男上班時。第1次是我就讀國小六年級時，過程不記得。在我讀國一時他偷拍我洗澡，他開門進來，我有推他，但他抱起我，在浴室內對我性侵害，我說好幾次不要。還有一次在就讀國一時，他趁我洗澡進浴室，我打他、咬他，他把我摔在地上就離開。其他次數、時間及過程不太記得了等語，並非完全一致。惟甲女就遭性侵害之時間、過程並未有書面紀錄，因時間經過致記憶不清，符合常情，不能因此逕認其指述遭上訴人性侵害各節均屬虛偽不實，而不能採信。至檢察官僅起訴上訴人對甲女強制性交1次犯行，而未一併起訴甲女所指其餘犯行，應係查無甲女指述以外之確定佐證，基於罪疑惟輕原則所為處置，自不能因此逕認甲女所為不利於上訴人之指述，有明顯之瑕疵，而不能採取。⑵依甲女所證上情，上訴人每次對甲女性侵害之手段未盡相同，且情節有異，甚或有未得逞之情形，各該犯行對甲女心理造成影響程度，輕重有別，甲女未必於第1次或後續遭不同手段性侵害時，即有強烈之情緒反應，尤以原判決認定上訴人係於深夜時分自後門侵入甲女住處，於甲女反抗喊叫時立即摀住甲女嘴巴，甲女用盡力氣掙扎無效，上訴人將甲女抱入甲女曾祖母房間並上鎖，親吻甲女臉、嘴、胸及下體等處、將性器插入甲女下體性侵害得逞，上訴人對甲女身體侵犯程度以及壓制之強制力，較之甲女所述其他犯行激烈，甲女不無可能因多次創傷逐漸累積終至情緒一次爆發，尚不得以甲女於本件犯行前，對上訴人無如此次激烈反應，率認其指述係屬不實。⑶依卷附MESSENGER之對話，顯示甲女於107年8月24日因上訴人到其住處，立即以MESSENGER通知乙女稱「志（按指上訴人「張志瑄」）」、「來家裡」，乙女回稱「去找阿嬤」；甲女稱「他走了」，乙女稱「有對你幹嘛」，甲女回答「抱」，乙女問「還有？」、「現在去廟裡」、「廟裡人多」，甲女回答稱「然後我反抗啊！我打他WW((很大力他握住我的手（（大力，我照樣反抗，我立馬拿平板走到外面密你」、「然後他就走了」，與乙女所證：甲女告知遭上訴人侵害後，一旦上訴人到家裡來，甲女都會立刻通知等語相符。又甲女係於表示其反抗、打上訴人後使用「WW」符號，姑不論甲女使用該符號所欲表達之意思未必與一般人認知相同，即令其係在表達笑意，以甲女因年紀、身型、體能上差距遭上訴人性侵害，向乙女表示對自己有能力反抗上訴人感到得意，而使用該符號表述心情，亦與常情無違。⑷乙女及丙女所證，關於甲女陳述遭上訴人性侵害時其情緒、語氣及肢體動作，以及丁女於第一審審理時證稱：在學校通報甲女遭性侵害之前，就感覺她悶悶不樂，頭常常蓋著，覺得她有事但又沒有想要說，特別有次在樓梯轉角處，她的臉色就給我這種感受等語，均為其等親自經歷，自得作為甲女所為不利於上訴人指證屬實可信之補強證據。另乙女就其發現甲女行為異常之時點，因分別以年份或甲女就讀年級為陳述，致有不一致，然於第一審審理時已確認係107年8月間，尚無上訴意旨所指與事實不符之情形。⑸原判決所為論敘與說明，核與所憑卷內事證，並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。上訴意旨泛言原判決採證違法、理由不備云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年9月30日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官錢建榮法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月7日