臺灣屏東地方法院99年度訴字第939號刑事判決

裁判字號：臺灣 屏東 地方法院99年訴字第939號刑事判決

裁判日期：民國100年01月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第939號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告卓欽聖指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4862號），本院判決如下：
主文卓欽聖販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、卓欽聖明知甲基安非他命業經為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年12月初某日凌晨，在其位於屏東縣屏東市○○街○○○號之住處內，以新臺幣(下同)500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命(重量不詳)1包予 嚴國榮 ，並由嚴國榮當場給付500元予卓欽聖。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人嚴國榮、 林志遠 於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告卓欽聖及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。至被告卓欽聖及辯護人雖爭執證人嚴國榮、林志遠於警詢之陳述，均屬審判外之陳述，不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，業經被告、辯護人於本院審理時，表明「無意見」(見本院卷第70頁背面至第71頁正面)，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、訊據被告 卓欽聖矢口 否認有何事實欄所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我並未販賣毒品予嚴國榮，證人嚴國榮、林志遠是剛認識的時候那陣子常來我家，大約在98年9、10月時，10月以後就不常來了。98年12月就沒有再來我家，因為他們去我阿姨 黃月琴 那邊時，有發生一些事，就是警察有來，而我阿姨因為毒品案件被抓走，但嚴國榮他們沒有被抓，我阿姨就叫我不要接近他們，後來就疏遠了，嚴國榮、林志遠也沒有在我家跟我一起施用過甲基安非他命云云。經查：
㈠證人嚴國榮於偵查中證稱：我去 卓昭逸 的齒模店買毒品時先
認識林志遠，再透過其他人介紹認識 黃永祥 、 謝曜瑋 。我與林志遠有至卓昭逸的住處向其買毒品，卓昭逸要我們上去找卓欽聖，卓欽聖拿吸食器給我及林志遠施用。正確時間我不記得了，我與林志遠認識的時間應該在98年11、12月左右，當時我有拿錢給卓欽聖買毒品，當天我與林志遠去卓昭逸的住處要找卓欽聖買安非他命，但卓昭逸要我上摟去找卓欽聖，我們上摟後，我拿500元給卓欽聖，卓欽聖就給我1包安非他命，並拿吸食器給我使用，我吸食完後拿給林志遠使用。我所說向卓欽聖買毒品的過程是事實等語(見偵卷第123、124頁)；其復於本院審理中證稱：我於98年或99年間有施用毒品甲基安非他命，我的毒品來源是卓欽聖，我向卓欽聖購買。我與卓欽聖大約是在去年年中，夏天時，在卓欽聖家認識的。當時有人帶我去的，一個叫「 阿信 」的朋友介紹的。我認識證人林志遠，我是先認識卓欽聖，是在卓欽聖家認識林志遠，我有向卓欽聖買過毒品，應該有5次之多，大約是從去年開始向卓欽聖買，一認識卓欽聖以後就有向卓欽聖買毒品了，就98年年中之後，大約在98年9、10月間開始買，一直買到98年11、12月間。購買毒品的地點在卓欽聖家中，我去卓欽聖家中買毒品前不會先與他聯絡，都直接過去。我買毒品大都是自己單獨買，只有一次不是自己，是跟小賓（即林志遠）、阿信、 阿緯 （即謝曜瑋）出資合買，其他都是自己獨資買的。我到卓欽聖家中買毒品時，卓欽聖是在他家二樓房間處把毒品交給我的，是從他房間桌子上的收納盒的抽屜取出。我買到毒品後，有在他家房間吸食毒品，每次買毒品都是在他房間吸食。我與林志遠在卓欽聖房間用毒品的時間大約是在去年。那次與林志遠去卓欽聖家中施用毒品，買毒品的錢是我出的，出了500元。我忘了那次為何會與林志遠相約去被告卓欽聖家，我只知道有跟林志遠一起去施用過。那次去他家有碰到被告卓欽聖父親，他父親名字我只知道他叫「 卓仔 」（台語）。我記得好像是有跟他父親講說要來要找卓欽聖，就直接去卓欽聖房間了，進去房間後，我與卓欽聖說要買毒品，買1包安非他命，500元。當天的吸食器是卓欽聖的，是卓欽聖拿給我們的，因為我們自己沒有帶，我用完毒品後有給就給卓欽聖用，也有給林志遠用，剛剛講的情節就發生過1次，時間是去年，我與林志遠向卓欽聖買毒品這次，那次是在晚上，詳細時間忘記了。在樓下遇到 卓父 有沒有告知他來意，但他父親也知道我們要幹嘛等語(見本院卷第44至48頁)。
㈡證人林志遠於偵查中證述：我認識嚴國榮，是98年12月間在
卓昭逸住處認識的。我警訊時表示98年10月有與嚴國榮至青島街卓昭逸的住處向其買毒品，卓昭逸向我們表示要問卓欽聖，並要我們2人上2樓找卓欽聖，上2樓後由嚴國榮拿500元給卓欽聖買毒品安非他命等情屬實，但正確的日期應該是98年12月初某日的凌晨等語(見偵卷第115至116頁)。其復於本院審理中證稱：在98、99年間我有施用安非他命，毒品來源是卓欽聖的父親，沒有向卓欽聖買過毒品，與卓欽聖認識約2年了，在卓欽聖父親開的牙醫診所認識，是有一個外號叫「 小寶 」的人介紹我去診所認識卓欽聖的，我是在那邊認識嚴國榮的。我曾經跟嚴國榮一起在卓欽聖家中施用毒品過，印象中有1次。那次施用的毒品來源是嚴國榮向卓欽聖買的，是去年年中到年尾那附近，那次嚴國榮買了500元，500元是嚴國榮自己出的，我沒有出，因為我沒有錢，那次是在半夜時去卓欽聖家買毒品，事前沒有與卓欽聖聯絡要去找他，我都直接到他家，嚴國榮剛好在那邊，因為我要上去找，嚴國榮也要上去，嚴國榮就叫我一起上去。當時有碰到卓欽聖父親，沒有聊到毒品的事，沒有告訴他父親說要找卓欽聖做何事。除了跟嚴國榮一起去卓欽聖家買毒品，還有跟謝曜瑋、跟一個叫「阿信」的。不是同時一起去，是剛好遇到的。剛才提到與嚴國榮一起向被告買毒品那次，買到後是在被告房間吸食，吸食器是被告提供，嚴國榮買的毒品是安非他命，數量是小小包，他們說有500元的量，但正確數量我不知道，買的毒品有我跟卓欽聖施用，嚴國榮那次跟卓欽聖買毒品就是一手交錢一手交貨等語(見本院卷第50至52頁)。觀之證人嚴國榮、林志遠於偵查中及本院審理中，就上揭時間、地點，向就證人嚴國榮被告卓欽聖購買毒品之數量、金額、如何向被告聯絡購買毒品之過程及購買後一起施用毒品之相關各節，所為證述不僅自身前後所述大致相符，核之其2人相互所言上揭各節，亦相吻合。本院審酌證人嚴國榮、林志遠2人與被告夙無嫌隙，自無誣陷被告之可能與必要，是足認渠2人所為之證述，應係事實，而可採信。㈢至證人嚴國榮、林志遠於警詢、偵查及本院審理中，就其等
何時認識、如何認識被告卓欽聖、是否「共同」向被告購買毒品、購買毒品之時間及被告父親卓昭逸是否知悉證人向被告購買毒品等節，所為之證述雖有所出入，惟查：
⒈按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。」最高法院分別著有93年度臺上字第7542號、99年度臺上字第2564號判決可資參照。查證人嚴國榮、林志遠於警詢、偵查及本院審理中之供詞，就上開部分細節之證述雖稍有出入，但其等對於證人嚴國榮與被告確有甲基安非他命毒品交易，以及交易之時間、地點之主要事實均陳述一致，已經本院審認如前，故本院認並不影響被告所為此部分販賣毒品犯罪事實之認定；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶，或因未及想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認證人嚴國榮、林志遠所述之主要證詞為不可採。
⒉再者，證人嚴國榮經本院訊問時已明確證稱：「(問：當時
回答檢察官的話是否都出於你自由意志？)是。(問：當時所述都是真的及正確的嗎？)是。(問：請確認當日所言是否確是真實及正確，提示證人99年6月17日偵訊筆錄？）是。(問：當天在偵訊時說，你大概是在98年12初某日晚間凌晨，你跟林志遠去卓昭逸家，要向卓欽聖購買毒品，上樓後就拿了500元給被告，然後卓欽聖就交付你1包安非他命，是否正確？)是。(問：是否知道被告手機號碼？那時候知道。(問：你自己當時的手機號碼是0000000000嗎？)是。
(問：你有用這支號碼與被告聯絡購買毒品的事嗎？)沒有，但有通聯過，就問卓欽聖在那裡，然後去找他。」等語(見本院卷第49頁)；及證人林志遠經本院訊問時亦明確證稱：「(問：是否記得有在檢察官面前作證過？)有。(問：
當初所述是否出於你自由意志？)是。(問：都是事實及正確的嗎？)是。(問：請確認當時所述與卓欽聖有關部分是否正確，提示99年5月26日證人偵訊筆錄？)是。(問：你當初在偵訊時說，在98年12出某日凌晨，你與嚴國榮有去卓昭逸他家，有到他家二樓去找被告買毒品，嚴國榮有拿500元要給被告買安非他命，是否正確？)是。(問：這次是否有在被告家中吸食？)有。(問：你跟嚴國榮、卓欽聖三人都有吸食購買的那包毒品嗎？)都有吸。」等語(見本院卷第53頁)。基此，揆諸上開判決意旨，本院認縱證人嚴國榮、林志遠於警詢、偵查及本院審理中，就上揭部份細節之證述，彼此雖稍有差異或出入，或不完整，但此乃個人之記憶能力或描述未盡深入所致，但證人嚴國榮、林志遠就本件證人嚴國榮向被告卓欽聖購買甲基安非他命毒品之主要事實之陳述均屬一致，即不得因其細節稍有歧異，即將全部證言捨棄不採。
㈣末查，被告卓欽聖於偵查中曾供稱：98年10月或12月間，證
人嚴國榮、林志遠，常去伊位於青島街住處，玩電腦等語(見偵卷第132頁)，此與被告於本院上揭所辯，顯不相符，況被告於偵查中及本院準備程序中，從未曾提及被告前揭所辯因其阿姨黃月琴涉犯毒品案件，而逐漸疏遠證人嚴國榮、林志遠等節，是以，足徵被告前開所辯，顯非事實，自無足為採。
㈤次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法
定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且證人嚴國榮、林志遠均證稱證人嚴國榮向被告購買該包毒品，1小包500元，一手交錢，一手交貨等語，已如前述。是被告卓欽聖顯有營利之意圖甚明。綜上，被告卓欽聖上揭所辯，均不足採，被告卓欽聖販賣價值500元之第二級毒品甲基安非他命1包予證人嚴國榮之犯行，事證已臻明確，堪以認定。
三、核被告卓欽聖上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告卓欽聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，所為甚值非難，又被告於犯罪後一再矯飾犯行，堪認態度非佳，惟審及其於本案犯罪前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨衡以被告本件販賣毒品之數量、金額、次數，並兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官就被告上開所犯，雖具體求處有期徒刑9年，惟本院審酌上揭諸情，認本件上開所量處之刑，應屬適當，併予敘明。
四、末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，為最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨所揭示。是未扣案之被告販賣第二級毒品所得500元(此經證人嚴國榮、林志遠於本院審理時證稱已當場將購買毒品之500元交付被告等語明確，見本院卷第47、51、52頁），應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
五、至公訴意旨認本案係證人林志遠與證人嚴國榮於前揭時、地，共同以500元之價額，向被告卓欽聖購買甲基安非他命1包乙節，惟查：
㈠證人林志遠於本院審理中已明確證稱：「(問：那次嚴國榮
買了多少錢？)500元。(問：500元是嚴國榮自己出的嗎？)是，我沒有出。(問：當時說那次是由你林志遠付錢的，有何意見，提示警卷61頁反面倒數第6行？）那時候我根本沒有錢。(問：那次大約是一天當中的何時去被告家買毒品？)半夜時。(問：事前有無與被告聯絡要去找他？)我都直接到他家，嚴國榮剛好在那邊，因為我要上去找被告，嚴國榮也要上去，嚴國榮就叫我一起上去。(問：為何那次只有嚴國榮出錢？)因為我沒有錢。」等語(見本院卷第51、52頁)；復於本院訊問時證稱：「(問：當日買的錢是嚴國榮出的，是你們二位一起買的，還是嚴國榮買的，你陪他上去？)我只是單純陪他上去，到上面後才知道嚴國榮要買毒品。」等語(見本院卷第52頁背面)。核與證人嚴國榮於本院審理中證稱：「(問：那次與林志遠去被告家中施用毒品，那次買毒品的錢是誰出的？)好像是我。(問：你出了多少錢？)500元。」等語，顯屬相符，足認証人嚴國榮、林志遠就本件被告所販賣甲基安非他命1包之價金究係何人出資乙節，所為之證述，應屬可採。
㈡復參以證人林志遠前開於偵查中證稱：我警詢時表示98年10
月有與嚴國榮至青島街卓昭逸的住處向其買毒品，卓昭逸向我們表示要問卓欽聖，並要我們2人上2樓找卓欽聖，上2樓後由嚴國榮拿500元給卓欽聖買毒品安非他命等情屬實等語，是本件應係證人嚴國榮自己出資500元，向被告卓欽聖購買甲基安非他命1包之事實，應堪認定；再者，綜觀全案卷證，亦無其他積極證據足資證明有由證人林志遠與嚴國榮共同向被告購買本件甲基安非他命之情事，是以，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，本應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分，為實質上一罪，本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第一庭審判長法官徐美麗
法官楊宗翰法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國100年1月28日
書記官龔惠婷附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。