裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年抗字第437號民事裁定
裁判日期：民國105年01月30日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事裁定104年度抗字第437號抗告人 朱秀梅 相對人 詹劉粉 相對人 王金鳳 相對人藍 張彩琴 相對人江 張阿良 相對人 張捷 相對人 劉張滿 相對人 張沛玟 相對人 張添連 相對人 張添震 相對人 張芳源 相對人 林永堂 相對人 林永崇 相對人 林桂瑛 相對人 林美瑩 相對人 張榮森 相對人 張榮裕 相對人 張榮坤 相對人 王詩軒 相對人 張淑梅 相對人 張郁卿 相對人 張淑芬 相對人 林威毅 相對人 林欣潔 上列抗告人與相對人間分割共有物事件，抗告人對於台灣台中地方法院民國104年8月31日所為104年度重訴字第403號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回原法院另為適當處理。
理由
一、本件抗告意旨略以：本件抗告人於原法院對系爭土地共有人詹劉粉等人提起分割共有物之訴，因共有人之一之 張清波 已死亡，因而於起訴狀中將「張○○之全體繼承人」列為被告，經原法院於民國(以下同)7月9日通知抗告人應於函文送達後10日內補正張○○之除戶謄本、繼承人繼承系統表及戶籍謄本，抗告人已於104年7月22日陳報張○○之除戶謄本、繼承人繼承系統表及戶籍謄本等資料，但對繼承人中之「王○○」，其住居所不明，抗告人向戶政事務所查詢結果，僅查得「王○○」為馬來西亞國籍之人，係被繼承人張○○之孫女張○○之夫，但無法查知其住居所，所以僅陳報「王○○之住居所不明」。原法院於104年8月4日裁定命抗告人於10日內補正，逾期不補正即駁回其訴，抗告人於104年8月18日具狀陳報略稱：抗告向戶政機關查詢結果，因王○○為馬來西亞公民且並未在臺灣設籍，故無法查得王○○之住所，並再聲請公示送達，無從補正王○○之住居所等語。原法院竟以抗告人無法陳報王○○之詳細年籍及住居所，不合公示送達之要件，抗告人直接聲請對王○○為公示送達無從准許，抗告人之起訴，與法定程式不合，其訴為不合法為由，而於104年8月31日裁定駁回抗告人之訴。惟查：民事訴訟關於當事人之住居所等年籍資料，並非訴狀應記載之事項，縱令未予記載，亦無違反訴訟程序，不得以不合公示送達要件即認為起訴要件有所欠缺，而裁定駁回起訴，況對於外國當事人為送達，不能依民事訴訟法第145條囑託送達之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效之情形下，若無人為公示送達之聲請者，受訴法院為免訴訟遲延認有必要時，亦得依職權命為公示送達，原裁定逕以無從公示送達即認抗告人起訴不合法而逕行裁定駁回抗告人之訴，顯有未當，爰對原裁定提起抗告，求予廢棄等語。
二、按民事訴訟法第244條第1項規定：「當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項：一、當事人姓名及住居所，當事人為法人或其他團體者，應記載其名稱及事務所或營業所」。其立法理由為：「當事人所應作之書狀，若法律別無規，以據一定之法則為便，故設本條以規定其方式及內容。本條乃訓示規定，非強制規定，故當事人雖未照辦，亦不至遽受不利，惟因而生出之費用，應歸其負擔。例如因當事人所作之準備書狀不完全，延期辯論，則由此所生之費用，應歸當事人負擔是也」。依上述立法理由所示，上開法條僅係訓示規定，而非強制規定，縱令有所違反，該當事人亦不至於遽受不利之裁判，不過因此而生之費用，應歸其負擔而已（參看 王甲乙 、 楊建華 、 鄭健 才合著民事訴訟法論第134頁）。本件抗告人已於104年7月22日向原法院具狀陳報土地共有人即被繼承人張○○之除戶謄本、繼承人繼承系統表及戶籍謄本等資料，但對繼承人中之「王○○」，其住居所不明，抗告人向戶政事務所查詢結果，僅查得「王○○」為馬來西亞國籍之人，係被繼承人張清波之孫女張○○之夫，但無法查知其住居所，所以僅陳報「王○○之住居所不明」。依上開說明，充其量僅係違反訓示規定，而非違反強制規定，縱令有所違反，抗告人亦不至於遽受不利之裁判，亦即不應為抗告人之訴駁回之裁定。而原裁定以此認為抗告人之訴為不合法，未具訴訟要件而駁回抗告人在原審之訴，按諸前開說明，容有未合。至於繼承人中之「王○○」，其住居所不明，是否符合公示送達要件，此乃起訴要件成立以後，法院為審判程序過程中踐行送達程序之問題，與訴訟是否合法無關，尚難以不合公示送達要件，即認抗告人之訴為不合法。況依最高法院82年度台上字第272號判決意旨：【民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂『應為送達之處所不明者』，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言】。本件抗告人已盡相當方法仍無法查得「王○○」之住居所，乃向原法院陳報「王○○」之應受送達處所不明，請求原法院為公示送達，似此情形是否符合民事訴訟法第149條第1項第1款所定「應為送達之處所不明」之情形而依最高法院上述判決意旨再予斟酌准為公示送達？仍有發回原法院就近查明審認，另為適當處理之必要。
三、爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第492條，裁定如主文。中華民國105年1月30日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官盧江陽法官邱森樟以上正本係照原本作成。
相對人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官廖昭容中華民國105年1月30日