裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第40號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第40號上訴人即被告丙○○
現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第21號中華民國95年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21677號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯重傷致人於死罪，累犯，處有期徒刑陸年。
事實
一、丙○○於民國88年間因強盜案件，經最高法院以89年度台上字第645號判決判處有期徒刑3年6月確定，於93年3月22日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，因長期喝酒，導致其辨識力及控制力減損，雖尚未達到無法辨識其行為違法或無法依其辨識而行為之程度，但於遭遇突然攻擊刺激，會致其辨識行為違法之能力顯著減低。其於94年9月23日22時45分許，在高雄市○○區○○街○○號後方「東寧公園」涼亭處，與 陳銘福 、乙○○等2人飲酒，嗣丙○○與陳銘福因故發生口角進而相互扭打，陳銘福遂自其騎乘來之腳踏車上取出所有西瓜刀1把，丙○○見狀認陳銘福欲持刀攻擊，即向前奪西瓜刀，以雙手架住陳銘福脖子，並將之壓倒制伏在地，陳銘福於掙扎時，西瓜刀因而劃破丙○○的外套，於丙○○奪得西瓜刀後，因遭遇此突然之衝擊而情緒激忿，致其辨識行為違法之能力顯著減低，竟基於毀敗陳銘福右下肢機能之重傷害犯意，且客觀上雖能預見持西瓜刀朝人之下肢用力揮砍，可能造成下肢動脈血管斷裂而大量出血致失血過多死亡之結果，惟因與陳銘福在突然之衝突混亂中，欲使陳銘福受創不能追擊而未及思慮及此，致其主觀上未能預見此一結果，而持陳銘福所有之西瓜刀，朝陳銘福右小腿外後側用力揮砍
1刀，使陳銘福受有右小腿外側水平走向刀傷之傷害，刀傷長12.5公分，兩創角尖銳，傷口隙縫約2公分，傷口中央最深處約4公分，刀傷橫斷小腿徑約二分之一，切斷腓長肌、比目魚肌、腓骨及脛骨後動脈與神經，且陳銘福因右小腿遭丙○○持刀用力揮砍而切斷脛骨後動脈血管，造成大量失血，雖經在場人乙○○旋即至附近超商請求店員撥打119號電話求救，並將陳銘福送醫救治，陳銘福仍於94年9月24日1時43分許，因失血性休克死亡。嗣於94年9月26日20時許，經警在高雄縣○○鎮○○○路○○巷巷口處查獲丙○○，並經丙○○帶同警方至高雄市○○區○○路○○○號「戰將遊藝場」外草叢查獲上開陳銘福所有之西瓜刀1把。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告），於警詢、偵訊及原審及本院前審審理時，固均坦承於94年9月23日22時45分許，在高雄市○○區○○街○○號後方「東寧公園」涼亭處，與陳銘福、乙○○等2人飲酒，旋與陳銘福因故發生口角進而相互扭打，陳銘福遂自其騎乘來之腳踏車上取出所有西瓜刀1把對付之，嗣遭被告以雙手架住脖子，壓倒制伏在地，而奪下西瓜刀，嗣仍因此情緒激忿，持該西瓜刀朝陳銘福右小腿外後側揮砍1刀後逃逸，陳銘福因右小腿刀傷切斷脛骨後動脈血管，造成大量失血，經在場人乙○○至附近超商請求店員撥打119號電話求救送醫救治，陳銘福仍於94年9月24日1時43分許，因失血性休克死亡之事實，惟矢口否認有重傷致死之犯行，於原審審理時先辯稱：伊與陳銘福只是喝酒發生口角爭執，伊並沒有想殺他的意思，而且當時是陳銘福去他的腳踏車那邊拿西瓜刀出來要砍伊，伊是基於正當防衛，才把陳銘福的西瓜刀搶下來，然後伊不小心劃到他的腳部云云，嗣又辯稱：是伊把西瓜刀搶過來時，陳銘福自己不小心割到血管云云。嗣於本院前審審理時辯稱：伊砍傷陳銘福的右小腿，造成大量出血，但伊叫乙○○報案，乙○○不報案，陳銘福才會因大量失血死亡云云，嗣又辯稱：人不是伊殺的是乙○○殺的云云。於本院審理時，仍為與本院前審審理時為相同之辯解。
二、經查：㈠被告於上開時、地，因與被害人陳銘福發生口角進而相互扭
打，而持西瓜刀1把，揮砍被害人之右小腿外側，致被害人受有右小腿外側水平走向刀傷之傷害，造成大量失血，因失血性休克而死亡，以及嗣後經被告帶同警方至高雄市○○區○○路○○○號「戰將遊藝場」外草叢處查獲上開西瓜刀1把之事實，為被告於警詢及偵查中所是認，並經證人乙○○於檢察官偵查及本院審理時所證述明確，且互核相符，復有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書、高雄市政府警察局刑事鑑識中心勘察報告及現場照片27張在卷可稽，又有西瓜刀1把扣案可證，足認被告先前迭次自白酒後與陳銘福起衝突，奪取陳銘福之西瓜刀，揮砍陳銘福右小腿外側，因失血過多死亡等情，與事實相符，應堪採信。
㈡被告嗣後雖否認上情，而以上開情詞置辯，然除與其於警詢
及偵查中所供述情節不符外，亦與當時在場之乙○○上開所證不符，故被告否認上情之所辯，應係事後卸責之詞，不能採信。
㈢茲本件應審究者，為被告係基於何種犯意而為之，及被告是否如其所辯，係基於正當防衛而為之。茲論述如下：
⒈按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法
院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。固然法院之審酌並不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。但下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院18年上字第1309號、52年臺上字第1300號判例意旨、90年台上字第1808號判決意旨參照）。
⒉查被告持以為本案犯行所用之工具即扣案之西瓜刀1把，刀
刃長36公分、刀柄長12公分，刀鋒銳利，有本院審理時之勘驗筆錄在卷可稽（見本院97年4月9日審判筆錄第5頁）。
再依證人乙○○於本院審理時所證：他們2人不知因何事發生衝突，陳銘福即跑去拿刀，被告看到就跑過去抱住陳銘福，陳銘福掙扎到涼亭外被絆倒，後來被告就搶陳銘福的刀，往陳銘福的腳上砍下去……，砍一刀後，被告就拿刀騎著機車離開，伊就跑到超商請店員打電話叫救護車送陳銘福就醫等語（見本院97年4月9日審判筆錄第3-4頁），則乙○○所證，與被告於警詢及偵查中所供述相符，可以採信，已如上述。據此可知，被告係先與陳銘福生口角爭執後，陳銘福跑去取刀，被告才跑去抱住陳銘福，並將刀搶下，並非被告於口角衝突後持刀攻擊陳銘福，且被告搶下陳銘福之刀後，亦僅朝陳銘福之右下肢揮砍一刀後即持刀逃離現場，則依當時被告已制伏陳銘福並奪下陳銘福持有之刀子後之情形，被告果有意殺害陳銘福，當可持刀往陳銘福人身要害處攻擊，然其僅攻擊陳銘福右下肢一刀後離去，可認其當係以傷害陳銘福下肢之犯意，欲致使陳銘福無法繼續追擊，而應無殺害陳銘福之犯意甚明。
⒊惟被告係持上開西瓜刀朝陳銘福之右小腿外側揮砍，使陳銘
福受有右小腿外側水平走向刀傷之傷害，刀傷長12.5公分，兩創角尖銳，傷口隙縫約2公分，傷口中央最深處約4公分，刀傷橫斷小腿徑約二分之一，切斷腓長肌、比目魚肌、腓骨及脛骨後動脈與神經，為混合砍劈與切割型態之刀傷等情，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屍體屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、及法務部法醫研究所鑑定書等件在卷可稽，是就上述陳銘福之傷情觀之，可知被告持刀揮砍時下手之重，用力之猛，故其行兇時，應係基於砍斷而毀敗陳銘福右下肢之重傷犯意而為之，亦堪認定。
⒋另被告上開行為，依常情，其客觀上應能預見持上開刀鋒銳
利之西瓜刀朝人之下肢用力揮砍，可能造成下肢動脈血管斷裂而大量出血致失血過多死亡之結果，惟因被告係與陳銘福在突然之衝突混亂中持刀揮砍，被告目的又係欲使陳銘福受創不能追擊，故被告揮砍時應未能思慮及此，而致其主觀上未能預見此一結果，亦堪認定。另被告行為後，雖明知陳銘福已身受重傷，再不救治顯有生命危險，而未施以任何救護措施而逕行離開現場，但當時現場既另有乙○○在場，依乙○○所證，乙○○亦已隨即委請附近超商店員呼救，故尚難以被告行為後未對被害人施救之情，即認被告行為時對於其行為將造成被告大量失血死亡之結果主觀上即有認識並有意使其發生。
⒌再按正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，
尤以有防衛權為前提。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院29年上字第317號、30年上字第1040號判例意旨參照）。
⒍查被告與陳銘福先因口角引起爭執，進而扭打互毆之事實，
已如前述，則被告與陳銘福2人彼此互毆，皆是處於主動攻擊之狀態，而後，雖係被害人陳銘福主動至其腳踏車取出西瓜刀1把，惟被告隨即用手架住被害人陳銘福脖子，並將被害人陳銘福制伏在地上，奪下西瓜刀後，被告已非受現在不法侵害之狀態之被害人，竟持其所奪下之西瓜刀進而往被害人的腳砍去之情，已如上述，則其係乘被害人手無寸鐵，無攻擊能力，而持利器進擊，屬恃強攻擊之行為甚明。再者，觀諸被害人之傷勢，其係右小腿外側遭銳器刺入受傷，傷口最深處達4公分，致切斷腓長肌、比目魚肌、腓骨及脛骨後動脈與神經，造成大量出血，已如前述，顯見被告力道之猛烈，其確有積極傷人之意思及行為至為明確，是本案被告與被害人係先處於互毆之情形，被告並進而持刀攻擊被害人，所為自與上開正當防衛意旨之情形不符，故被告此部分所辯，尚不足採信。
⒎又本院前審辯護人雖請求將被告送鑑定其肢體功能，並調閱
其病歷資料，長庚紀念醫院於96年3月28日以診字第1153號診斷證明書記載：「被告因右手肘深切割傷術後併尺神經損傷，於96年3月28日至長庚紀念醫院門診檢查，目前右手4-
5指遺留功能障礙及活動限制」等語，有該診斷證明書附卷可稽（見本院前審上訴卷第117頁），則被告雖屬右手肘深切割傷術後併尺神經損傷，目前右手4-5指遺留功能障礙及活動限制，屬功能減弱，但仍非無能以利器侵害他人，故此尚不能為被告有利之認定。被告又辯稱：人不是伊殺的是乙○○殺的云云，惟查，被害人陳銘福係因右小腿刀傷切斷脛骨後動脈血管，造成大量失血，休克死亡。此一被害人右小腿刀傷切斷脛骨後動脈血管之巨傷，乃被告酒後與陳銘福衝突而取陳銘福所攜帶之西瓜刀加害之結果，已如上述，則被告事後更異前詞而空言辯稱：人是乙○○殺的云云，實無足採信。
⒏綜上所述，被告所辯，不足採信，其上開犯罪事實，事證明確，其犯行應可認定。
三、按被告行為後刑法第19條於95年7月1日修正施行，修正前刑法第19條固規定：「心神喪失人之行為，不罰。」「精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」但因所稱「心神喪失」與「精神耗弱」之語意極不明確，判斷標準難有共識，現今犯罪理論又已演變，通認責任能力之內涵，應在於行為人辨識其行為違法之能力，及依其辨識而行為之能力。至其判斷標準，應自生理學與心理學之角度，予以綜合觀察，倘行為人之生理上，具有精神障礙或其他心智缺陷，致其心理上，產生不能辨識其行為係違法之能力，或欠缺或顯著減低上揭能力之結果，即難令其就行為完全負責。因此修正第一項定為：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」第二項定為：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」前者例如重度智障者，後者例如被害妄想症患者是。法院裁判時，若在該修正規定於95年7月1日施行之後，自應注意修正後之意旨，茍行為人之生理、心智，據修法前之精神鑑定資料，顯示似有異於常人或低於正常者，或依修正後之規定，事實尚欠明瞭者，自應囑託另行鑑定，或審查原有之鑑定，不能逕行沿用原鑑定資料（最高法院95年度台上字第6135號判決意旨參照）。而被告經送高雄市立凱旋醫院為精神鑑定結果為：「被告長期喝酒，導致其控制力更加薄弱」「依被告陳述推估，當晚僅喝了2-3杯米酒，及3-4瓶啤酒，也還可以走路，案發當日晚上11時許，拿刀砍傷被害人之後，還可以騎車到數百公尺外的戰將遊藝場，是以被告案發時尚未處於明顯酒醉、噁心、步履相當不穩的精神意識狀態，但當受到突然的刺激時，較難準確的辨識力是無法排除的。因此當被告在受到被害人之的攻擊後，在缺乏準確的辨識力及薄弱的控制力下，因一時的氣憤衝動下而發生刺（殺）傷對方的行為。被告雖有辨識力及控制力受損的情狀，但尚未致使無法認識所為的殺人行及其結果，故被告在為殺害被害人的行為時，就『知』、『意』的準則而言，有可能達到『依其辨識而行為之能力顯著減低』的程度，但尚難言之有達於『欠缺依其辨識而行為之能力』的程度。」，有該醫院96年9月26日高市凱醫成字第0960005493號函附鑑定書可按。另經該院補充鑑定結果稱：被告是位長期酗酒，已達酒精依賴，甚而已致酒精性精神病之診斷之個案，因此在辨識力及控制力方面會有減損狀況。被告行為時已有酒精情形，只是尚未達到無法辨識其行為違法或無法依其辨而行為程度，但在遭遇突然攻擊刺激，會致使其辨識行為違法能力顯著降低等語，有該院97年
2月14日高市凱醫成字第0970000656號函在卷可稽（見本院卷第51頁）。而被告係因與陳銘福口角衝突後，陳銘福至其腳踏車上持上開西瓜刀，被告因而認為陳銘福欲持刀攻擊，乃進而為上開行為，則依上開鑑定結果，應認被告係遭遇突然攻擊之刺激，則被告行為時，因上開精神障礙及原因，致其辨識行為違法之能力已顯著減低，而有修正後刑法第19條第2項之情形，應可認定。
四、綜上所述，足證本件被告確實與被害人因口角爭執進而互毆，被告竟基於重傷害之犯意，持扣案之西瓜刀1把，揮砍被害人之右小腿外側，使被害人受有右小腿外側水平走向刀傷之傷害，造成大量失血，因失血性休克而死亡之事實，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
五、按被告行為後，刑法關於重傷害之定義，於95年7月1日施行之修正後刑法第10條第4項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，與修正前之規定：「稱重傷者，謂左列傷害：一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，有所不同，按修正前刑法，需使被害人肢體或感官之生理機能完全喪失始構成重傷，而修正後刑法，則只要嚴重減損其生理機能即構成重傷，經比較結果，以修正前即被告行為時規定對被告較有利，應適用對被告較有利之修正前刑法第10條規定認定之。核被告丙○○所為，係犯刑法第278條第2項重傷致人於死罪。檢察官起訴認係犯同法第271條第1項殺人罪，容有未洽，惟起訴與本院認定之基本社會事實同一，爰變更起訴法條而為論處。又被告曾因強盜案件，經最高法院以89年度台上字第645號判決判處有期徒刑3年6月確定，於93年3月22日縮刑期滿執行完畢出監，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，而刑法第47條累犯之規定，亦經修正，修正後規定限制累犯成立之範圍，依刑法第2條第1項規定適用修正後規定較有利於被告，除無期徒刑部分不得加重外，爰依修正後之刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告行為時，因上開精神障礙及原因，致其辨識行為違法之能力已顯著減低，而有修正後刑法第19條第2項之情形，業如上述，參諸其行為時之情況，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
又被告行為後，刑法第65條亦有修正，而本件之法定刑為無期徒刑部分，依修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，自應適用有利於被告之修正前刑法第65條第2項規定減輕其刑。而被告同時有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條規定，先加後減。另本院前審辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，經查，被告犯罪之情狀，並無顯可憫恕之情，自不能適用刑法第59條之例減輕其刑，亦併此敘明。
六、原審因認被告犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：⑴被告所為係犯刑法第278條第2項之重傷致死罪，原審判決認係犯刑法第271條第1項殺人罪，容有違誤：⑵被告有刑法第19條第2項之情形而應減輕其刑，原審判決疏未查明，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，但原審判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪所生之損害甚為嚴重，惟係因與被害人口角衝突、扭打後，又先遭被害人持刀欲攻擊，始起意為本案犯行，係在突然之衝突中因一時衝動未及深思而犯本罪，其犯罪之動機、目的尚非惡性重大，惟至今尚未與被害人家屬達成民事和解，並賠償被害人家屬之損害，及犯後否認犯罪，難認其犯後態度良好等，及其他一切情狀，量處有期徒刑6年，以示懲儆。扣案之西瓜刀雖為被告供犯罪所用之物，惟並非被告所有，已如前所述，亦非義務沒收之違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第278條第2項、第19條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月23日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。