裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第171號民事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第171號上訴人戊○○
丁○○丙○○前列三人共同訴訟代理人 江雍正 律師
李汶哲 律師 蘇勝嘉 律師被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國96年8月8日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3158號第一審判決提起上訴，本院於民國97年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人戊○○、丁○○給付被上訴人超過新台幣捌拾貳萬伍仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人丙○○之上訴及上訴人戊○○、丁○○其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人戊○○、丁○○負擔百分之二十五，上訴人丙○○負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○、戊○○為夫妻，上訴人丙○○及被上訴人均為上訴人丁○○、戊○○之子，原審共同原告甲○○係被上訴人之妻。上訴人丁○○將其於民國57年間所購買坐落 高雄市 ○○區○○段2小段1062、1062之1地號土地（原地段為高雄市○○區○○○段50之3地號土地），及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○號
4樓房屋（下稱系爭房地）信託登記在原審共同被告 陳美金 名下，並於73年3月間將系爭房地交由被上訴人居住迄今。
嗣上訴人丁○○與戊○○將系爭房地以新台幣（下同）330萬元出賣與被上訴人，並將系爭房地之所有權狀交與被上訴人保管，被上訴人則於80年12月至81年1月13日間，分別以轉帳、開立支票及現金等方式交與上訴人戊○○、丁○○共計330萬元。詎戊○○與丁○○收受被上訴人交付之330萬元價金後，未依約將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，且上訴人丁○○明知系爭房地之所有權狀在被上訴人持有中，竟於82年間夥同陳美金，以系爭房地所有權狀遺失之不實事由，向地政機關申請補發，復於84年5月間將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人丙○○，上訴人及原審共同被告陳美金共同侵害被上訴人之權利，且上訴人戊○○、丁○○並受有330萬元之利益，而系爭房地所有權不能移轉登記予被上訴人，係可歸責於上訴人戊○○、丁○○之事由所致，被上訴人於本院94年度上字第119號民事一案審理時，以94年10月17日之民事追加訴狀解除其與上訴人戊○○、丁○○間就系爭房地所為買賣契約之意思表示，上訴人戊○○與丁○○自負有返還330萬元價金之義務，因330萬元中有部分資金係原審共同原告甲○○所有，故被上訴人及原審共同原告甲○○本於民法第197條、第179條、及民法第259條解除契約後回復原狀之規定，請求上訴人及原審共同被告陳美金應給付被上訴人及原審共同原告甲○○330萬元及其利息。另上訴人丙○○於90年8月24日向被上訴人借款15萬元，約定每月利息為5千元，被上訴人已於同日匯款15萬元予上訴人丙○○，詎上訴人丙○○自91年7月起即未給付利息，屢經催討，均置之不理，爰依民法第478條之規定，請求上訴人丙○○返還借款15萬元及其利息等語。聲明求為判決：㈠上訴人及原審共同被告陳美金應給付被上訴人及原審共同原告甲○○330萬元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人丙○○應再給付被上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人丙○○翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人戊○○、丁○○與被上訴人間就系爭房地並無買賣關係存在，被上訴人雖持有系爭房地之所有權狀，亦不能證明有上開買賣關係存在。又依被上訴人所提出之匯款紀錄，被上訴人係交付300萬元而非330萬元與上訴人戊○○、丁○○，此300萬元係因上訴人丁○○投資花蓮房子，委由被上訴人處理，再由被上訴人匯給上訴人丁○○之投資款項，而非購買系爭房地之價金，上訴人並未受有330萬元利益，故被上訴人無權請求上訴人與原審共同被告陳美金給付330萬元。另被上訴人交付上訴人丙○○之15萬元，係投資款而非借款，且上訴人丙○○已將該15萬元返還予被上訴人，被上訴人自不得再請求返還此15萬元等語置辯，並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡上訴人如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原審判決上訴人戊○○、丁○○應給付被上訴人330萬元及其利息，暨上訴人丙○○應給付被上訴人15萬元及其利息，並駁回被上訴人其餘之請求及原審共同原告甲○○之請求。
上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢如受不利益之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決:駁回上訴人之上訴。（被上訴人及原審共同原告甲○○就敗訴部分未聲明不服而告確定）
四、兩造不爭執事項如下:並有電話錄音譯文7份〔見原審卷㈠第26至49頁、第56至65頁、原審卷㈡第45至50頁〕、高雄市第三信用合作社調卷單、取款憑條4紙、匯款委託書2份及乙○○活期存款存摺〔見原審卷㈠第21頁至25頁〕、土地所有權狀及房屋所有權狀〔見原審卷㈠第19至20頁、第66至68頁〕、94年10月17日民事追加訴狀〔見原審卷㈠第108至
111頁〕、泛亞銀行匯出匯款用紙、匯出匯款回條及乙○○泛亞銀行存摺〔見原審卷㈠第112至118頁〕、丁○○91年
9月22日偵訊筆錄、戊○○91年11月6日偵訊筆錄及陳美金91年11月3日偵訊筆錄〔見原審卷㈠第181至187頁、第31
7至319頁〕、系爭房地移轉之土地登記申請書、切結書、公證書、買賣所有權移轉契約書〔見原審卷㈠第359至368頁〕、陳美金於85年5月29日出具之聲明書、丁○○於84年
1月20日出具之證明書及丁○○於84年5月25日出具之切結書〔見原審卷㈠第134至136頁〕、丁○○出具之委託書〔見原審卷㈠第192頁〕、丙○○第一商業銀行存摺〔見原審卷㈠第219至221頁〕、丁○○誠泰銀行存摺存款對帳單及戊○○台北銀行之對帳單〔見原審卷㈡第117至122頁〕、暨和解書等影本（見本院卷第24-25頁）在卷可稽，堪認為真實：
㈠上訴人丁○○、戊○○為夫妻，上訴人丙○○及被上訴人均
為上訴人丁○○、戊○○之子。上訴人丁○○將其於57年間所購買之系爭房地信託登記在原審共同被告陳美金名下，並於73年3月間將系爭房地交由被上訴人居住迄今。
㈡被上訴人於80年12月至81年1月13日間，分別以轉帳及由高
雄市第三信用合作社開具台灣銀行支票方式給付上訴人戊○○、丁○○共計300萬元。上訴人丁○○與陳美金於82年間以所有權狀遺失為由，向高雄市新興地政事務所申請補發，並於84年間將系爭房地移轉登記與上訴人丙○○。
㈢被上訴人於90年8月24日自泛亞商業銀行股份有限公司苓雅分行帳戶內匯款15萬元與上訴人丙○○。
㈣被上訴人於本院94年度上字第119號一案審理時，以94年10
月17日之民事追加訴狀解除其與上訴人戊○○、丁○○間就系爭房地所為買賣契約之意思表示，該書狀於94年10月19日交付與上訴人所委任之訴訟代理人。
㈤兩造、原審共同被告陳美金及原審共同原告甲○○於96年9
月4日在台灣高雄地方法院檢察署簽訂和解書，其和解內容為：「一、坐落高雄市○○區○○○路○號4樓房屋及土地持分（即本件系爭房地），原為丙○○所有，願移轉登記給乙○○或其所指定之人，若乙○○未指定人，即（誤載為「及」）直接移轉登記給乙○○。二、丙○○願依高雄地方法院95年度訴字第3158號判決（即本件原審判決）中關於新台幣（下同）15萬元給付給乙○○，及依照判決所計算之利息給付乙○○。三、乙○○及甲○○在高雄地方法院95年度訴字第3158號判決中，被告丁○○、戊○○應連帶給付乙○○330萬元部分，在丙○○將上開房屋過戶予乙○○或其所指定人後，願意拋棄。四、上開民事判決現已上訴臺灣高等法院高雄分院，雙方應協同於上開事件開庭時，向承辦法官做最終和解確認。五、和解確認後，乙○○、甲○○願意對96年9月4日前之所有對被告丙○○、丁○○、戊○○、陳美金四人告訴撤回，並對於與被告丙○○、丁○○、戊○○、陳美金於96年9月4日前與之有關之事實以後不會彼此提出刑事告訴。六、各當事人所有民事權利義務全部拋棄。七、各當事人均應履行上開和解內容，始能互相對之主張。」，且上開和解係針對本件民事案件而為。又上訴人丙○○迄今仍未將系爭房地所有權移轉登記給被上訴人或其指定之人，亦未給付15萬元及其利息與被上訴人。
五、兩造爭執事項如下:㈠被上訴人就系爭房地是否與上訴人戊○○、丁○○成立買賣契約?㈡被上訴人是否已給付買賣價金330萬元予上訴人戊○○與丁○○？被上訴人本於民法第259條之解除契約後回復原狀請求權、民法第197條及第179條之規定，請求上訴人戊○○與丁○○返還買賣價金或不當得利，有無理由？㈢上訴人丙○○有無向被上訴人借款15萬元?被上訴人請求上訴人丙○○返還15萬元及其利息，有無理由?茲就此爭執點分述如下:
（一）被上訴人就系爭房地是否與上訴人戊○○、丁○○成立買賣契約?⒈查，原審共同被告陳美金曾於85年4月18日在電話向被上
訴人、甲○○表示：其知悉被上訴人與上訴人戊○○、丁○○間，有約定由被上訴人將花蓮房屋出售後，將出售部分款項給上訴人戊○○、丁○○，上訴人戊○○、丁○○則將系爭房地過戶給被上訴人，且上訴人丁○○曾告知其要將系爭房地過戶登記與被上訴人等語，及上訴人戊○○曾於87年7月20日在電話中向被上訴人表示：當初有說好要將系爭房屋過戶與被上訴人，但土地增值稅要由被上訴人負擔，丁○○亦如此交待被上訴人，因被上訴人未儘早辦理系爭房地所有權移轉過戶，以致坐失時機等語，有電話錄音譯文在卷可證（見原審卷㈠第42頁、第34頁、第62頁、第63頁），且上訴人就上開電話譯文內容之真正亦不爭執（見原審卷㈢第91至92頁），自堪認屬實。準此，足認上訴人戊○○、丁○○確曾將系爭房地出售予被上訴人，並約定於被上訴人將坐落花蓮之房屋出售，取得價款後，再給付買賣價金予上訴人戊○○、丁○○，且上訴人戊○○、丁○○同意將系爭房地移轉登記與被上訴人，土地增值稅則由被上訴人負擔。
⒉次查，兩造於96年9月4日在台灣高雄地方法院檢察署簽
訂和解書，上訴人同意將系爭房地移轉登記給被上訴人或其所指定之人，移轉後，被上訴人同意拋棄原審所判決命上訴人丁○○、戊○○應給付被上訴人330萬元部分等情，有和解書（見本院卷第24、25頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，果被上訴人未向上訴人丁○○、戊○○購買系爭房地，且已給付價金330萬元與上訴人丁○○、戊○○，上訴人焉會同意將系爭房地移轉登記給被上訴人或其所指定之人，足見被上訴人確曾以330萬元向上訴人丁○○、戊○○購買系爭房地。上訴人丁○○、戊○○主張未曾將系爭房地出賣與被上訴人云云，不足採信。
（二）被上訴人是否已給付買賣價金330萬元予上訴人戊○○與丁○○？被上訴人本於民法第259條之解除契約後回復原狀請求權、民法第197條及第179條之規定，請求上訴人戊○○與丁○○返還買賣價金或不當得利，有無理由？⒈被上訴人主張伊自80年11月7日起至81年1月13日止，曾
先後匯款100萬元、75萬元、35萬元、25萬元、65萬元與上訴人丁○○與戊○○，並另交付現金30萬元與上訴人丁○○，共計交付330萬與上訴人丁○○與戊○○等情，上訴人丁○○與戊○○則辯稱:被上訴人僅給付300萬元，且300萬元係上訴人丁○○投資花蓮建屋所得，而非購買系爭房地之價金云云。
⒉查，被上訴人自80年11月7日起至81年1月13日止，曾先
後匯款100萬元、75萬元、35萬元、25萬元、65萬元與上訴人丁○○與戊○○等情，有高雄市第三信用合作社調卷單1紙、取款憑條4紙、匯款委託書2份，以及乙○○活期存款存摺、丁○○誠泰銀行存摺存款對帳單、戊○○臺北銀行對帳單各1份在卷可參（見原審卷㈠第21至25頁、原審卷㈡第117至118頁、第121頁），且上訴人丁○○於91年9月22日因詐欺、偽造文書等刑事案件在警訊時陳稱：「乙○○有於80年間有陸續匯款共新臺幣330萬元給我及我先生戊○○」等語；上訴人戊○○於91年11月6日在警訊及於92年7月8日、93年9月13日在原審92年度訴字第661號違反稅捐稽徵法刑事一案言詞辯論時陳稱：「乙○○於80年間有陸續匯款共新臺幣300多萬元給我及丁○○」、「乙○○是在81、2年間陸續交給我的，有用匯的也有用現金給我」、「330萬元匯款是賣房子應該給我們的錢」等語，有上開筆錄在卷可證（見見原審卷㈠第18
3頁、186頁、原審卷㈡第201頁原審卷㈡276頁反面），足見被上訴人除匯款300萬元予上訴人丁○○、戊○○外，尚有以現金方式為給付，前計後共計給付330萬元，是被上訴人主張其先後共給付330萬元與上訴人丁○○與戊○○之事實，尚堪採信。上訴人丁○○與戊○○辯稱:
被上訴人僅給付300萬元云云，不足採信。
⒊又被上訴人主張投資花蓮建屋，除上訴人丁○○有出資外
，其亦有投資之事實，為上訴人丁○○與戊○○否認被上訴人有投資。查，上訴人戊○○於92年7月8日在原審92年度訴字第661號違反稅捐稽徵法刑事一案審理時陳稱：
丁○○在花蓮有投資建屋，是跟地主合建，被上訴人當時有搭會，亦有投資等語（見原審卷㈠第291頁），且訴外人即曾參與花蓮建屋之投資人之一 陳長財 、 陳遜 如分別於69年7月26日、70年10月16日將其投資股份讓與被上訴人， 陳遜如 並將建築執照起造人名義變更為被上訴人等情，有被上訴人所提出其於69年7月26日與陳長財所簽立之轉讓股份同意書、其70年10月16日與陳遜如簽立之退股同意書、花蓮縣稅捐稽徵處函、陳遜如委請律師發函致被上訴人、陳遜如書立之收據等在卷可證（見原審卷㈢第211頁、第135至137頁、第146至147頁、原審卷㈠第351頁），堪認被上訴人之上開主張為真實，是上訴人主張被上訴人未投資花蓮建屋云云，自不足採信。又被上訴人主張其與上訴人丁○○投資花蓮房屋計分得3棟半房屋，其中
2棟登記在被上訴人名下，剩餘1棟則於70至71年間登記在訴外人即上訴人戊○○與丁○○之女 佟玲玲 名下，而佟玲玲並未出資投資花蓮建屋等情，亦為上訴人丁○○於原審所不爭執（見原審卷㈢第106頁），是從上訴人丁○○指示被上訴人將其中1棟房屋登記在佟玲玲名下之情形以觀，足認被上訴人主張伊與上訴人丁○○投資花蓮建屋之款項，至遲已於71年間結算完畢等語為真正。另因投資花蓮建屋，而登記在被上訴人名下之2棟房屋，係分別於80年11月及81年2月間出售與訴外人 吳介仁 、 王久盛 乙節，有花蓮縣花蓮地政事務所96年5月29日函檢附土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、公證書等資料在卷可按（見原審卷㈢第173至192頁），被上訴人出售上開2棟房屋後，隨即依約自80年11月7日起至81年1月13日止多次匯款予上訴人戊○○與丁○○，而上訴人丁○○於81年1月4日及同年2月15日在電話中向被上訴人陳稱：「你（指乙○○）匯這75萬來，是340萬裡頭，一半給我，一半給你爸爸，是不是？」、「你講一句，我不匯來了，我就給你這麼多，我這麼多也不要你的，我會寄還給你」、「通通退回來給你」等語，有電話錄音譯文在卷可證（見本院卷㈠第26至28頁），且上訴人就上開電話譯文內容之真正亦不爭執（見原審卷㈢第91至92頁），果系爭330萬元係上訴人丁○○投資花蓮建屋所得，係上訴人丁○○所有，上訴人丁○○焉會表明要再退還給被上訴人?此與常情有違，由此足見，被上訴人所給付與上訴人戊○○與丁○○之330萬元，確與花蓮建屋之投資款無關，上訴人戊○○與丁○○辯稱：被上訴人所給付之款項係上訴人丁○○投資花蓮建屋所得，而非購買系爭房地之價金云云，自不足採信。
⒋又查，上訴人丁○○已於84年間將系爭房地移轉登記與上
訴人丙○○等情，為兩造所不爭執，則上訴人戊○○及丁○○已無法依其等與被上訴人間之買賣契約之約定，將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，被上訴人自得依法解除上開買賣契約。嗣被上訴人於本院94年度上字第119號一案審理時，以94年10月17日之民事追加訴狀解除其與上訴人戊○○、丁○○間就系爭房地所為買賣契約之意思表示，該書狀已於94年10月19日交付與上訴人所委任之訴訟代理人等情，為兩造所不爭執，是被上訴人與上訴人戊○○、丁○○間就系爭房地所為之買賣契約，業已合法解除，應堪認定。從而被上訴人本於民法第259條之解除契約後回復原狀請求權、民法第197條及第179條之規定，請求上訴人戊○○與丁○○返還買賣價金或不當得利，即屬有據。又兩造雖於96年9月4日在台灣高雄地方法院檢察署簽訂和解書，然依和解書第三條規定，於上訴人丙○○將系爭房地所有權移轉登記給被上訴人或其指定之人「後」，被上訴人始拋棄本件330萬元之請求權，然上訴人丙○○迄今仍未將系爭房地所有權移轉登記給被上訴人或其指定之人乙節，為兩造所不爭執，故被上訴人對上訴人戊○○與丁○○之本件330萬元請求權尚未拋棄，其請求權仍存在，應堪認定。
⒌按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法
律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。其給付本不可分而變為可分者，亦同。民法第271條定有明文。本件被上訴人於原審係與甲○○共同訴請上訴人及原審共同被告陳美金等4人給付330萬元本息，此給付乃係可分，依民法第271條前段規定，則被上訴人及甲○○係各請求上訴人戊○○、丁○○、丙○○及陳美金給付1,650,000元（3,300,000元÷2=1,650,000元），且被上訴人係請求上訴人戊○○、丁○○、丙○○及陳美金各給付412,500元（1,650,000元÷4=412,500元），故被上訴人於原審請求上訴人戊○○、丁○○給付之本金金額合計為825,000元（412,500x2=825,000），被上訴人就此部分之請求，為有理由，應予准許。原審判決命被上訴人給付上訴人戊○○、丁○○3,300,000元本息，其超過825,000元本息部分，已逾被上訴人聲明之範圍，自屬訴外裁判。
（三）上訴人丙○○有無向被上訴人借款15萬元?被上訴人請求上訴人丙○○返還15萬元，有無理由?⒈查，被上訴人主張伊於90年8月24日自泛亞銀行高雄苓雅
分行帳戶內匯款15萬元與上訴人丙○○之事實，為上訴人丙○○不爭執，自堪認屬實。
⒉又被上訴人主張上開15萬元係借款，且未清償等情，則為
上訴人丙○○所否認，辯稱：系爭15萬元係投資款而非借款，且其已將該15萬元返還予被上訴人云云。查，證人即丙○○女友 徐美玲 於原審結證稱：其曾匯款5千元與被上訴人數次，而該匯款5千元係被上訴人交付15萬元與上訴人丙○○之「利息」等語明確（見原審卷㈡第108頁），並有紀錄90年9月21日、同年10月19日、同年11月20日、同年12月20日、91年1月17日、同年2月20日、同年3月21日、同年4月18日、同年6月20日以現金或匯款存入5千元之乙○○泛亞銀行存摺影本1份在卷可證（見本院卷㈠第113至118頁），足認上訴人丙○○於上開日期委其女友徐美玲各匯5千元合計9次與被上訴人，係因其向被上訴人借款15萬元之利息。果如上訴人丙○○所稱15萬元係投資款，則被上訴人能否收取報酬及收取報酬之數額，均視營業狀況而定，不僅於營業產生虧損時，無法獲取報酬，且因業績之高低起伏，獲取之報酬，衡情應非固定，上訴人丙○○按月給付5千元與被上訴人，顯與常情不符，故上訴人丙○○辯稱15萬元係投資款而非借款云云，不足採信。
⒊次查，兩造於96年9月4日在台灣高雄地方法院檢察署簽
立和解書內容之記載（見本院卷第22、23頁），上訴人丙○○同意依原審95年訴字3158號民事判決（即本件原審判決），給付被上訴人15萬元及其利息，顯見上訴人丙○○確有向被上訴人借款15萬元，且尚未清償，否則焉會同意和解給付被上訴人借款15萬元及其利息，故上訴人丙○○辯稱15萬元係投資款而非借款，且伊已將該15萬元返還予被上訴人云云，自不足採信。是被上訴人訴請上訴人丙○○給付15萬元及其利息，應屬有據。
⒋又系爭15萬元借款，並未約定返還之期限，為兩造所不爭
執，而被上訴人於93年12月27日在本院93年度上訴字第1203號違反稅捐稽徵法一案之準備程序中，曾向上訴人丙○○請求返還本件借款及利息共30萬元，然為上訴人丙○○所否認，並拒絕返還，有該準備程序筆錄在卷可按（見原審卷㈠第40至43頁），堪認被上訴人已於93年12月27日對上訴人丙○○為催告。嗣被上訴人於95年9月12日具狀提起本件訴訟，請求上訴人丙○○返還借款，而該起訴狀繕本於95年9月19日送達上訴人丙○○等情，為兩造所不爭執，並有起訴狀及送達證書附卷可佐（見原審卷㈠第16至17頁、第126頁）。是被上訴人於93年12月27日對上訴人丙○○為催告，至被上訴人95年9月12日提起本件訴訟，請求上訴人丙○○返還借款時，已逾1個月以上相當期限，符合民法第478條所規定之催告期限。從而，被上訴人請求上訴人丙○○返還借款15萬元及其利息，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第259條之解除契約後回復原狀請求權、民法第197條及第179條之規定，請求上訴人戊○○與丁○○給付825,000元及自起訴狀繕本最後送達上訴人翌日即95年9月20日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨本於借貸之法律關係請求上訴人 佟光凱 給付15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，均為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人戊○○與丁○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，因此部分係屬訴外裁判，故本院只須將之廢棄，毋庸另為任何判決。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其等之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國97年4月23日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年4月23日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。