臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第900號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第900號刑事判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第900號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度重訴字第33號中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第1446號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號：「 阿平 」）明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，先於民國（下同）九十五年三月間前不詳時間，至嘉義市○○路上之「原之型」模型店，購得德國ROHM廠800型口徑8mm金屬模型槍乙支後，隨即在其位於臺南縣○○鎮○○街○○號住處，將上揭購得之手槍裝入已車通之槍管，而製造為如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍乙支。嗣後為躲避員警查緝，又於九十五年三月間某日二十時許，在臺南縣新營市○○路之「新浪網網咖」前，將前開改造手槍交由被告乙○○（已經原審判處罪刑確定）代為寄藏在其位於台南縣柳營鄉旭山村山子腳48-15號住處，嗣經警於九十五年七月二十日上午七時二十分許，持搜索票，在乙○○上開住處，扣得上開槍枝乙支及子彈16顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造具殺傷力之改造手槍罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項定有明文；則為擔保得獲邀減輕其刑寬典之人，其所為不利於被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院九十二年臺上字第七一二號、九十三年臺上字第二六九○號、九十四年臺上字第一五四號判決意旨參照）。是未經許可持有或寄藏槍彈被查獲者，有關供出槍彈去向之陳述，除指證無瑕疵可指外，尚須有補強證據以資佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
三、公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非係以被告甲○○於警詢中之自白、證人（即同案被告）乙○○於警詢、偵查及原審中之供述、證人（即承辦警員） 林建良 於偵查中之證詞，及扣案如附表編號一所示之改造手槍、刑事警察局九十五年九月二十九日刑鑑字第○九五○一二三三七二號槍彈鑑定書，為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：「本件扣案之槍枝並非伊交給被告乙○○。伊在警局承認有交付一把改造手槍給被告乙○○，但是警員當時並沒有將扣案之槍枝或槍枝照片拿給伊看。伊在偵查中才看到扣案槍枝，因此確定本件扣案槍枝不是伊交給被告乙○○的那一把。伊前案的監聽電話聽到和乙○○的二通電話，是因為伊欠乙○○的錢沒有清償，我曾經把槍寄藏在乙○○那裡，他似乎不想還我，於是我就問他有沒有把槍賣掉，他說槍枝是壞掉的，我們談的槍枝是壞掉的，不是本案扣案的槍枝，而是另外的槍枝，本案扣案的槍枝是好的。且伊已經因為製造槍枝的案件遭法院判刑確定，前開案件與本件扣案之槍枝均是在同一時期改造，故兩案應該是同一案件」等情。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
五、經查：
（一）被告甲○○曾於九十四年間某日，至嘉義市○○路「原之型」模型店，購得仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手槍一支、仿COLT廠半自動手槍之玩具手槍一支及改造工具等物，隨即在其位於臺南縣○○鎮○○街○○號住處，接續將上揭購得之二支玩具手槍，換裝上事先已貫通之金屬鐵管，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，嗣於九十五年八月十六日十時許，經警持搜索票，至被告甲○○上開住處執行搜索查獲前揭製造具殺傷力之改造手槍犯行，嗣經原審以九十五年度訴字第一五八二號刑事判決判處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣十萬元，與其另犯之持有子彈罪，合併定應執行刑為有期徒刑六年六月，併科罰金新臺幣十五萬元確定乙節，有上開刑事判決及被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參（原審卷第三十七至四十六頁），並經原審調取前開刑事案件卷宗核閱屬實。惟被告甲○○於前案遭警查獲後，曾於警詢中明確表示：「伊改造槍枝之時間為九十五年四、五月，總計改造槍械只有今警方查獲這些而已」等情（見前案警卷第二頁）；復於前案審理中陳稱：「伊是一次改造二支手槍」等情明確（見前案審理卷第二十三頁）。則被告甲○○於原審審理中始稱：「伊交付予乙○○的槍枝，是與之前查獲的槍枝同時改造，改造的時間大約是被查獲之前三、四個月」乙節（見原審卷第二二八頁），是否可採，即非無疑。況被告甲○○於前案偵查中即曾提及：（你是有槍枝賣給乙○○？）不是伊賣給乙○○，是乙○○去買一把玩具手槍要伊改造，他說賣出去要分一萬或一萬二千元給伊，後來他賣掉以後錢不給伊，伊就打電話去向他要錢；（…你何時幫他改造的？）約今年（即九十五年）三、四月間，就是做好了好久他都沒有給伊錢，伊才打電話去罵他」等情甚詳（見前案偵查卷第十頁）。是由被告甲○○上開供述可知，被告甲○○交付予被告乙○○之槍枝，乃係被告乙○○購買玩具槍委請被告甲○○加以改造；此與被告甲○○前案經判刑確定之製造槍枝犯行，係自行至模型店購買玩具槍後，再自行換裝土造金屬槍管之行為態樣明顯不同。再被告甲○○曾於前案審理中供稱其改造前案之二支槍枝的時間為「九十四年年中至模型店購買玩具槍之後，經過一個禮拜始進行改造」（見前案審理卷第二十三頁）；然其幫被告乙○○改造手槍的時間則為「九十五年三、四月間」（見前案偵查卷第十頁），則依被告甲○○所供其改造上開槍枝之時間，前後相距至少達「九個月」之久，則其前開二件改造槍枝犯行，是否係出於概括犯意而為，亦非無疑。從而，被告甲○○辯稱本案與前確定案件具有實質上一罪之關係，即難遽認為可採。
（二）同案被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中雖均堅稱：「扣案如附表編號一所示之改造手槍，係被告甲○○交予伊保管」等情。其於警詢中亦供稱：伊所持有之改造手槍是綽號「阿平」九十五年年初時寄放在伊處，伊不知道「阿平」真實姓名，其聯絡電話為0000000000；警方提示甲○○照片，就是伊所供述綽號「阿平」。在伊住處被警方查獲的改造手槍是甲○○於「九十五年一月至三月間」某日二十時許，拿到新營市○○路「新浪網網咖」交給伊保管的。他說他那邊有些可疑狀況，所以才把槍彈轉託伊保管等情（見警卷第五頁、第八頁）；於偵查中復陳稱：被查獲的槍枝是九十五年初「阿平」即甲○○交給伊的，平時放在家中，沒有帶出去等情（見偵查卷第二十頁、第二十一頁）；於原審審理中又證述：扣案的槍是甲○○拿給伊的，時間不記得了，地點是在新營市○○路的「新浪網網咖」，給伊改造手槍的只有一個人，就是甲○○，他沒有說什麼原因，就說要先放伊這邊等情（原審卷第一四四至一四九頁）。而此與被告甲○○於警詢中所述：「警方於九十五年七月二十日七時四十分在臺南縣柳營鄉旭山村山子腳四八之十五號被告乙○○住處房間查獲的改造手槍一支，是伊寄放在被告乙○○住處的沒錯」等情（見警卷第二頁），雖屬相符，然彼等所陳述交付之槍枝，是否即扣案槍枝，本應再予查證確認。惟查，被告甲○○於九十六年四月二十四日偵查中，先是供承：伊有於「九十五年三月間」，在臺南縣新營市○○路之「新浪網網咖」前，將手槍乙支交給被告乙○○保管；伊怕被警察查獲，所以才寄放在被告乙○○那裡等情（警卷第二頁、偵查卷二第二十六頁）；然經檢察官「當庭提示」刑事警察局槍彈鑑定書內編號一、二之「槍枝照片」（即扣案如附表編號一所示改造手槍），供被告甲○○辨識後，被告甲○○隨即表示：「該把槍並非伊交給被告乙○○保管的那一把」等情（偵查卷二第二十六頁）。以被告甲○○於警詢及偵查初訊時，仍坦承曾將槍枝交同案被告乙○○保管等情，並未推卸之情，顯見其自白承認之意，嗣見扣案槍枝之照片後，始辯解所交予同案被告乙○○之槍枝，並非該扣案槍枝等情，是其並非空言否認，而有所據，依其情形自不無可能，則警員於同案被告乙○○住處所查扣附表編號一所示之改造手槍，是否確係被告甲○○所交付，既有疑點，自仍有待商榷。
（三）公訴人雖舉證人（即承辦警員）林建良於偵查及原審審理中之證詞，以資證明製作筆錄之警員至少曾提供扣案槍枝照片供被告甲○○指認。然證人林建良先是於偵查中證述：「伊確定有提示在被告乙○○處扣案之改造手槍給被告甲○○辨認，他看過沒有問題，確定是他交給被告乙○○的才簽名」等情（見偵查卷二第二頁）；後於原審審理中又證稱：「伊印象中在九十五年十月二十三日製作被告甲○○的警詢筆錄時，好像有拿查扣槍枝的照片給被告甲○○辨識；照片的部分伊確定，至於伊究竟有無拿槍給他辨認伊記不起來」等情語（原審卷第一三四頁、第一三九至一四○頁），則證人林建良對於製作筆錄過程中，究有無提供扣案改造手槍或扣案槍枝之照片予被告甲○○辨識一節，前後供述不一，是否可採，已非無疑。再由刑事警察局九十七年十一月二十四日函及所附簽收紀錄可知，扣案如附表編號一所示之改造手槍送鑑及自送鑑單位取回之時間，分別係九十五年八月十五日及同年十一月二十六日（原審卷第一七五至一七六頁），而被告甲○○前揭警詢筆錄製作之時間則為九十五年十月二十三日，斯時系爭槍枝仍在刑事警察局鑑定中，則被告甲○○所陳其製作警詢筆錄當時，警員並未提示扣案槍枝供其辨識乙節，即非全然無據。又原審當庭勘驗被告甲○○九十五年十月二十三日警詢錄音帶結果，依該次警詢錄音內容所顯示，不僅無承辦員警提示扣案槍枝或扣案槍枝照片予被告甲○○表示意見之情事，且被告甲○○在製作筆錄之過程當中，更曾經向警員表示：「那一支我也沒看過、若真的不是我的咧、你們查到那支是改造的？」；員警並回以：「你可以調出來看。為什麼不調出來看？你可以叫檢察官拿出來看，現在在贓物庫。確定是改造的。你可以調出來看」，有原審九十八年五月二十六日勘驗筆錄一份在卷足憑，益證被告甲○○所辯：製作警詢筆錄時，警員並未提示扣案槍枝或扣案槍枝之照片供其辨識等情，確值採信。基此，被告甲○○於警詢時既未親見扣案槍枝或照片，且於警詢時對扣案槍枝已有所質疑，則其前揭於警詢中之自白，既有疑慮，即難遽認與事實相符。
（四）被告甲○○迭自警詢、偵查、原審，以迄本院審理中均不否認確曾於九十五年三月間前不詳時間，在自己住處內改造手槍，並於「九十五年三月間」某日，在臺南縣新營市○○路之「新浪網網咖」前，將該把改造手槍交付予被告乙○○乙節；另同案被告乙○○亦自警、偵訊及原審審理中均供稱被告甲○○有於「九十五年一月至三月間」某日，在上開地點交付一把改造手槍予其收受等情。然此亦僅足認被告甲○○確有於前揭時、地改造手槍，及將該把改造手槍交予同案被告乙○○等情。然被告甲○○既已否認扣案如附表編號一所示之改造手槍係伊改造及交付予被告乙○○者，自難僅憑證人（即同案被告）乙○○單一證述，在無其他補強證據下，遽以推論被告甲○○改造及交付予同案被告乙○○者，確係扣案如附表編號一所示之改造手槍。此外，檢察官亦未提出其他積極證據可資證明被告甲○○改造及交付予被告乙○○之改造手槍具有殺傷力，自無從遽為被告甲○○不利之認定。
（五）又被告甲○○與同案被告乙○○於「九十五年六月二日」之二通電話通話內容，雙方確實提及同案被告乙○○有繳交利息及本票等債務問題，雙方並就槍枝是壞的、裂的，怎麼送修，及如何能賣等，發生爭執等情，有其電話通聯譯文在卷可稽（本院卷第62-63頁，通訊監察書見本院卷第97-68頁），顯見被告甲○○與同案被告乙○○間，前曾為一支壞掉的槍枝而起爭執，就此，證人（即同案被告）乙○○於原審證稱：「該二通電話確實是其與被告甲○○之通話紀錄，那時是因為被告需要錢，我跟一個朋友借，是一個錢莊，都是我在幫他還，還有幫他繳利息」、「裡面說的槍就是就是本件扣案的槍枝」、「是被告之前寄放在我那裡的」、「（問：為何通話裡一直說這把槍裂開、壞掉？）那個都壞掉，鏽蝕，反正那槍看起來就是很爛就對了」等情（原審卷第152-153頁），然被告於原審則供稱：「乙○○被搜到的槍，不是我的」、「扣案的槍枝完全都好的，也都沒有裂開」、「我交給乙○○的槍枝，『滑套是裂掉的』，中間有一顆螺絲，鎖時太用力，結果就裂開」等情（原審卷第157頁），是雙方就電話中所談及之槍枝，是一支壞掉、鏽蝕的槍枝，並無異議，但該槍支是否即本件扣案槍枝，則各執一詞。惟本件扣案之改造槍枝，雖槍管鏽蝕，但滑套上「並無裂痕」，滑套上有一個小螺絲，「但無裂痕」等情，已經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第86頁），可見扣案槍枝之滑套「並無裂痕」，與被告、乙○○於上開電話提及該槍枝是「裂的」等情，顯然不符，況扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以95年9月29日刑鑑字第0950123372號槍彈鑑定書，鑑定結果：「認係德國ROHM廠800型口徑8mm金屬模型槍、車通槍管內阻鐵而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力」等情，亦不相符。證人乙○○證稱本件扣案槍枝即電話中所提之槍枝等情，與事實不符，自不可採。由此亦可見，被告於偵查中見扣案槍枝之照片，其滑套並無裂痕，始認該扣案槍枝並非其交與乙○○之槍枝，有其根據，被告所辯其於電話中所談及的是壞掉的槍枝，並非本件扣案好的槍枝等情，堪以採信。
（六）至警方持搜索票，至同案被告乙○○前開住處搜索，扣得之如附表編號一所示改造手槍一支、附表編號二至四所示子彈十三顆等物品，固有嘉義縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、刑案照片等在卷足按。惟前開物品既均係在同案被告乙○○之住處內扣得，自與被告甲○○無涉，尚難作為同案被告乙○○以外之人不利認定之依據。亦不得僅因警方在同案被告乙○○住處查獲上開扣案物品，即據以作為證人即同案被告乙○○上開不利被告甲○○證述之補強證據，而為被告甲○○不利認定之依據。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得僅以證人（即同案被告）乙○○單一證述，作為不利被告甲○○認定之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有公訴意旨所指之非法製造及轉讓具殺傷力之改造手槍犯行，揆諸前開判例說明，被告甲○○犯行尚屬不能證明。原審據此諭知被告甲○○無罪，並無違誤，檢察官仍執陳詞，認被告涉有前揭犯行，而提起上訴，為無理由，自應予以駁回。另檢察官起訴被告製造並交付改造槍枝予同案被告乙○○代為寄藏之犯行，認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，並未涉及同條例第2項之未經許可轉讓改造手槍罪，原判決理由之乙、無罪部分之一、公訴意旨，僅係敘明被告可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可轉讓具有殺傷力之改造手槍罪嫌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官王薇潔中華民國98年12月1日附表：
┌──┬───────┬────────────────────────┐│編號│槍彈名稱│鑑定文號及鑑定結果│├──┼───────┼────────────────────────┤│1│改造手槍1支（│⑴文號：內政部警政署刑事警察局95年9月29日刑鑑字│││槍枝管制編號：│第0000000000號槍彈鑑定書。│││0000000000號）│⑵鑑定結果：認係德國ROHM廠800型口徑8mm金屬模型槍││││、車通槍管內阻鐵而成，機械性能正常，可擊發適用││││子彈，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────────────────────┤│2│非制式子彈3顆│⑴文號：同上。│││（原扣得4顆）│⑵認係由口徑8mm之制式空包彈加裝直徑5.5mm之土造金││││屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────────────────────┤│3│非制式子彈4顆│⑴文號：同上。│││（原扣得6顆）│⑵認均係土造子彈（具直徑8.9mm之土造金屬彈頭），││││採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────────────────────┤│4│非制式子彈2顆│⑴文號：同上。│││（原扣得6顆）│⑵其中3顆，經檢視其不具底火、火藥，非為完整之子││││彈，依現狀認不具殺傷力；餘3顆，認均係土造子彈││││（具直徑約8.0mm之土造金屬彈頭），採樣1顆試射，││││可擊發，認具殺傷力。│└──┴───────┴────────────────────────┘